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Ilaria Pagni

Le controversie tra gli operatori di comunicazioni elettroniche e gli utenti

1. Premessa

Il tema delle controversie tra operatori di comunicazioni elettroniche ed utenti pone continue e irrisolte tensioni tra disciplina speciale delle telecomunicazioni, nel cui ambito quel tema si iscrive pur senza smarrire i tratti tipici delle liti che, in generale, coinvolgono il consumatore (primo tra tutti, la serialità delle controversie, che si accompagna ad una contenuta rilevanza economica delle stesse), ed interrogativi caratteristici del diritto processuale generale, posti in particolare dal raccordo tra la ricerca di una conciliazione in sede stragiudiziale e la prospettiva della tutela dinanzi all’Autorità giudiziaria ordinaria.

Muovendo da questa premessa, l’indagine si articolerà in tre nuclei tematici, per chiudersi con una breve riflessione finale sulla necessità che l’argomento sia affrontato da un angolo visuale ampio, capace di tener conto sia del fatto che la disciplina si interseca – senza sovrapporsi completamente, visto che la nozione di utente è più ampia[1] - con quella dettata dal Codice del consumo in tema di tutela del consumatore, sia delle interferenze tra le azioni promosse, sul piano individuale, dal singolo, e quelle promosse, sul piano collettivo, dalle associazioni, oggi in chiave inibitoria-ripristinatoria, e in un futuro prossimo anche in chiave risarcitoria, nelle forme dell’azione di classe.[2] 

Interferenze che, come si vedrà, si apprezzano soprattutto guardando all’esperienza giudiziaria di questi anni sull’art. 140 del Codice del consumo, e al fatto che, in ambiti diversi, più di una volta l’azione promossa dall’associazione sul piano della tutela dell’interesse collettivo ha prodotto conseguenze anche sul piano individuale:[3] il che è accaduto ogni volta che, in modo più o meno corrispondente alle regole del sistema processuale, a seguito del giudizio introdotto da un’associazione l’impresa è stata condannata, con pronuncia ripristinatoria, a tenere un comportamento tale da riverberarsi direttamente nella sfera individuale dei singoli consumatori o utenti.[4]

In apertura, dopo una sintetica ricognizione del quadro normativo e regolamentare nel quale si iscrivono i principi che reggono la materia che ci occupa, sarà così compiuta una rapida digressione sul ruolo che la conciliazione va progressivamente rivestendo nel sistema della risoluzione delle controversie: un ruolo che, se da un lato spiega il successo che l’istituto va riscuotendo nella legislazione più recente, non solo consumeristica, anche in ossequio agli indirizzi delle istituzioni comunitarie,[5] dall’altro non può essere invocato in modo generalizzato, senza tener conto delle peculiarità di ciascun settore. Nel caso di specie, non si può ignorare, infatti, il particolare approccio delle imprese chiamate alla conciliazione: un approccio che, al tempo stesso, è ragione dell’alta percentuale di esiti positivi del tentativo (perché gli operatori vi giungono di solito con precise indicazioni sulle somme da offrire) e negazione di quel che il fenomeno è venuto rappresentando nella riflessione teorica e nell’applicazione concreta dell’ultimo decennio (dal momento che, nelle controversie che ci occupano, non viene data particolare attenzione all’impiego, da parte del conciliatore, di una maieutica rivolta ad enucleare, oltre alle posizioni giuridiche dei litiganti, gli interessi sottesi al conflitto, come avviene in altri settori dell’ordinamento).[6]

Nella parte centrale dell’indagine, si cercherà di  verificare se, con l’approvazione del nuovo regolamento di procedura per la soluzione delle controversie tra utenti e operatori di comunicazioni elettroniche,[7] possano dirsi finalmente risolti i principali problemi interpretativi sollevati rispetto al sistema previgente, concernenti essenzialmente il raccordo tra il tentativo di conciliazione e il ricorso alla tutela giurisdizionale.

Da ultimo, si proverà ad immaginare gli scenari che possono aprirsi in caso di mancato raggiungimento dell’accordo in sede conciliativa, e delle difficoltà che pone l’eventuale rimessione della lite all’Autorità, per la sua definizione con atto vincolante,[8] per poi conclusivamente procedere, come anticipato, ad una riflessione più generale sugli scenari che dischiude l’introduzione nel nostro sistema processuale dell’azione di classe risarcitoria, e sulla necessità – che tale introduzione riconferma, ma che già era possibile trarre dall’esistenza di rimedi rimessi alla legittimazione delle associazioni dei consumatori e dall’inestricabile intreccio del piano individuale con quello collettivo - di inquadrare il tema delle controversie tra operatori e utenti nella cornice più ampia delle forme di tutela degli interessi collettivi, e particolarmente del diritto all’esercizio delle pratiche commerciali secondo principi di buona fede, correttezza e lealtà, o di quel diritto alla correttezza, trasparenza ed equità nei rapporti contrattuali, di cui all’art. 2 del Codice del consumo, frequentemente evocato nelle delibere con cui l’Autorità definisce le controversie con atto vincolante, quale diritto dalla cui violazione è sorta la lite tra utente e gestore.[9]

2. Il quadro normativo e regolamentare. Il ruolo della conciliazione nelle liti tra operatori e utenti

La necessità che le controversie tra soggetti esercenti il servizio e utenti fossero precedute da un tentativo di conciliazione era già contemplata nel comma 24 dell’art. 2 della L. 14 novembre 1995, n. 481, istitutiva delle Autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità. E’ solo in quella legge, peraltro, che si prevede espressamente che il verbale di conciliazione costituisca titolo esecutivo, con una norma che, non essendo stata ripresa – diversamente dall’altra sull’obbligatorietà del tentativo - nella L. 31 luglio 1997, n. 249, con la quale è stata istituita l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, ha fatto sorgere dubbi sulla volontà del legislatore di conservare questa particolare efficacia ad un verbale neppure sottoposto ad omologa.

Nella previsione del 1995 – che qualificava espressamente il tentativo di conciliazione come condizione di procedibilità, stabilendo che i termini per l’azione in giudizio fossero sospesi “fino alla scadenza del termine fissato per la presentazione delle istanze di conciliazione” - si demandava ad un regolamento attuativo, da emanarsi nella forma del D.P.R., la fissazione dei criteri e delle modalità per l’esperimento delle procedure di conciliazione e arbitrato dinanzi all’Autorità o, nel caso, dinanzi alle commissioni istituite presso le Camere di commercio ai sensi della legge di riordino del 1993. In assenza di tale regolamento, si è dubitato della portata vincolante della norma contenuta nel comma 24 dell’art. 2, tant’è che, con riferimento al settore dell’energia elettrica e del gas, anche di recente la Cassazione[10] ha ritenuto che, “nella situazione di mancata emanazione del regolamento previsto dall'art. 2, comma 24, della legge 14 novembre 1995, n. 481, da emanarsi ai sensi dell'art. 17 della l. n. 400 del 1988, le controversie fra l'utente ed il soggetto esercente il servizio non [siano] soggette alla condizione di procedibilità dell'esperimento di un tentativo di conciliazione obbligatorio avanti alle commissioni di conciliazione istituite presso le camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura, ai sensi dell'art. 2, comma 4, lett. a), della legge 29 dicembre 1993, n. 580, in quanto tale tentativo è stato previsto dal suddetto art. 2, comma 24, ma con attribuzione all'indicato regolamento della sua disciplina e, quindi, con procrastinazione della effettività della previsione al momento di emanazione ed entrata in vigore dello stesso, anteriormente al quale il tentativo di conciliazione avanti a dette commissioni è, quindi, quello dei tutto facoltativo, esperibile secondo le previsioni della citata legge del 1993”.

La L. 31 luglio 1997 n. 249, oltre ad individuare nella Commissione per le infrastrutture e le reti il soggetto deputato a intervenire nelle controversie tra gestori e utenti, al comma 11 dell’art. 1 (non abrogato, per questa parte, dal Codice delle comunicazioni elettroniche, diversamente da quanto è avvenuto per le controversie tra operatori) rimette all’Autorità il potere di disciplinare con propri provvedimenti le modalità per la soluzione non giurisdizionale delle controversie in questione, da individuare nei medesimi provvedimenti, stabilendo che per esse “non [possa] proporsi ricorso in sede giurisdizionale fino a che non sia stato proposto un tentativo obbligatorio di conciliazione, da ultimare entro trenta giorni dalla proposizione dell’istanza all’Autorità”. I termini per agire in giudizio sono sospesi fino alla scadenza del termine per la conclusione del procedimento di conciliazione.

Nel successivo D.P.R. 19 settembre 1997, n. 318, oggi abrogato dal Codice delle comunicazioni insieme al D.P.R. 11 gennaio 2001, n. 77, compare per la prima volta sia l’obbligo, per gli operatori, di inserire nei contratti le clausole (contenute nella carta dei servizi) relative alle modalità di indennizzo e rimborso per l’ipotesi di inosservanza dei livelli qualitativi del servizio stabiliti nel contratto, nonché quelle concernenti le modalità per avviare procedure di conciliazione per la risoluzione delle controversie; sia la previsione del potere dell’Autorità, per il caso di esito negativo del tentativo di conciliazione, di “definire il contenzioso mediante un atto vincolante tra le parti”: una previsione ripresa in entrambe le delibere AGCom con cui sono stati adottati i regolamenti sulle procedure di risoluzione delle controversie.

Il potere in discorso, ove operi senza un accordo delle parti (e non possa perciò parlarsi di un intervento in funzione arbitrale, che si scontrerebbe col divieto di arbitrati obbligatori[11]), rappresenta un punto delicato nella ricostruzione del ruolo dell’Autorità, perché la funzione giustiziale pone l’interrogativo di quale sia il confine tra l’esercizio di un’attività amministrativa in forma contenziosa, sottoposta al successivo controllo giudiziale, quale si vuole che sia l’ipotesi di specie, e la tradizionale attività giurisdizionale affidata al magistrato.[12]

In ogni caso, anche a prescindere da questo classico problema del dibattito sulle Autorità indipendenti, l’intervento dell’AGCom in funzione decisoria ha l’effetto di spostare la tutela del rapporto contrattuale dall’alveo naturale della giurisdizione ordinaria alla sede del giudizio amministrativo, come conseguenza della necessità che il ricorso avverso il provvedimento sia portato davanti al Tar Lazio, per effetto della previsione di giurisdizione esclusiva contenuta nell’art. 1, comma 26, della L. 249/1997.[13]

Com’è noto, l’Autorità ha disciplinato il contenzioso che ci occupa dapprima con la delibera 182/02/CONS, modificata nel 2006 con la delibera 137/06/CONS, nella quale si prevede che il tentativo di conciliazione si svolga davanti ai Co.Re.Com che abbiano firmato la convenzione bilaterale con l’Autorità per l’esercizio delle funzioni delegate (il che è avvenuto a partire dal gennaio 2004); e, nel 2007, con l’adozione – dovuta alla necessità di tener conto delle evoluzioni del quadro normativo – di un  diverso regolamento tramite la delibera 173/07/CONS e succ. mod., che costituisce il nuovo punto di riferimento per la riflessione sui nodi non ancora sciolti in tema di raccordo tra processo e tentativo di conciliazione. Ciò in quanto tali nodi sono stati ivi affrontati in modo esplicito, a partire dall’individuazione dell’ambito della competenza dell’Autorità, per continuare con la delimitazione delle ipotesi in cui l’espletamento del tentativo di conciliazione costituisce condizione per l’accesso alla giustizia ordinaria, l’opzione per la qualificazione in termini di condizione di procedibilità, anziché di proponibilità, dello stesso, l’individuazione del significato della previsione di un termine di trenta giorni per l’espletamento del tentativo ai fini del verificarsi della condizione suddetta, sino all’individuazione della base normativa che consente di attribuire efficacia esecutiva al verbale di conciliazione e del valore del tentativo di conciliazione svolto dinanzi ad uno degli organismi previsti in alternativa ai Co.re.com, quando il Co.re.com territorialmente competente non sia titolare della delega.   

                Si inserisce in questo quadro il Codice delle comunicazioni elettroniche che, mentre ha riscritto la disciplina delle controversie tra imprese all’art. 23 facendo sorgere dubbi interpretativi di non poco momento, per quanto concerne la risoluzione stragiudiziale delle liti che vedono coinvolti consumatori e utenti finali ha modificato ben poco, limitandosi a richiamare, all’art. 84, l’art. 1, commi 11, 12 e 13 della L. 249/1997, per questa parte dunque non abrogato, facendo salve le altre disposizioni vigenti in materia, ed aggiungendo una previsione volta ad incentivare l’introduzione di metodi on line di composizione della lite.

                Il sistema che emerge dal quadro normativo e regolamentare finora tratteggiato[14] si impernia, dunque, su alcuni punti cardine:

a)                 distinzione netta, in punto di disciplina, tra le controversie che vedono contrapposti gli operatori tra loro e quelle in cui si fronteggiano invece operatori e utenti, indipendentemente dal fatto che si tratti di consumatori o professionisti;

b)                 conseguente sovrapposizione con le norme sostanziali e processuali a tutela del consumatore, che vengono fatte salve, e che, proprio per questo, debbono essere tenute presenti dinanzi all’insorgere della lite;

c)                 previsione di un tentativo di conciliazione obbligatorio, laddove, invece, le controversie dei consumatori e quelle promosse dalle associazioni si caratterizzano sempre per la natura facoltativa del tentativo, tanto che sul punto è intervenuta una rimessione alla Corte costituzionale, su cui questa non ha inteso pronunciarsi, concludendo per l’inammissibilità della questione per mancanza o carente motivazione in ordine alla rilevanza;[15] mentre i settori nei quali il legislatore ha voluto che l’espletamento del tentativo di conciliazione fosse condizione per l’accesso alla tutela giurisdizionale gravitano semmai, fatta eccezione per  le controversie di lavoro e quelle agrarie, nell’area del  diritto commerciale (controversie in materia di diritto d’autore, di subfornitura,  societaria e di intermediazione finanziaria, con possibili estensioni, secondo una certa interpretazione, alle liti in tema di affiliazione commerciale e di patti di famiglia);

d)                 possibilità di un espletamento del tentativo, oltre che davanti ai Co.Re.Com e alle Camere di commercio, anche dinanzi agli organismi previsti dall’art. 141 del Codice del consumo (e, in attesa della messa a punto del registro ivi contemplato, dinanzi agli organismi preposti alla conciliazione societaria);

e)                  inserimento tra i titoli esecutivi del verbale di conciliazione stragiudiziale (almeno per chi non neghi la possibilità di far riferimento alla previsione di legge contenuta nell’art. 2, comma 24, della L. 481/95), pur in assenza di un controllo di regolarità formale sul modello dell’omologa;

f)                  possibilità per entrambe le parti, o per il solo utente, e purché non sia stata già adita la magistratura ordinaria, di chiedere all’Autorità la definizione della lite con atto vincolante, impugnabile dinanzi al TAR Lazio, in sede di giurisdizione esclusiva;

g)                 potere, demandato al Co.Re.Com in pendenza del tentativo di conciliazione e all’Autorità in sede decisoria, di adottare “provvedimenti temporanei”, sulla falsariga delle misure cautelari del codice di rito, “diretti a garantire la continuità dell’erogazione del servizio”, eventualmente sospeso dall’operatore, o “a far cessare forme di abuso o di scorretto funzionamento da parte dell’operatore”[16];

h)                 possibilità, come anticipato, che, nell’ambiente di una controversia tra i più sottoscrittori di un contratto e il gestore, si innesti l’intervento di un’associazione dei consumatori volto ad ottenere, in aggiunta alla misura inibitoria intesa alla cessazione del comportamento lesivo, anche misure idonee a correggere o eliminare gli effetti dannosi delle violazioni accertate, come è consentito dall’art. 140 del Codice del consumo, analogamente a quanto già permetteva l’art. 3 della L. 218/1998. [17]

Misure che possono essere volte, ad esempio, ad obbligare il gestore, su richiesta dell’utente, “alla restituzione di tutti i canoni pagati all’operatore dominante a far data dalla sottoscrizione del contratto col nuovo gestore e sino alla data del recesso”,[18] e perciò consentono il raggiungimento di quei medesimi obiettivi che il singolo si propone di ottenere avanzando domanda davanti all’autorità giudiziaria, previo il passaggio obbligato del tentativo di conciliazione.

                Discende, dalle linee essenziali che si sono tracciate, un sistema “speciale” di regole, articolato su più binari, che talora procedono paralleli e talaltra, invece, si intersecano, senza che sia sempre chiaro se vi siano e quali possano essere le forme di raccordo. E nel quale può darsi anche l’eventualità che in seno al tentativo obbligatorio di conciliazione il singolo chiuda una partita che, sul piano collettivo, viene invece ancora giocata davanti al giudice e che, se riveste le caratteristiche del contenzioso di massa, potrebbe portare un domani alla proposizione di un’azione di classe risarcitoria come rimedio preposto a fronteggiare violazioni perpetrate nell’ambito di rapporti contrattuali di serie.

In questo settore, poi, l’esperienza dei tentativi di conciliazione è particolare, e si distacca sia dalla conciliazione del diritto del lavoro, da sempre votata all’insuccesso,[19] sia dal modello che viene proposto oggi dai teorici dell’istituto, perché l’atteggiamento delle imprese è particolarmente pragmatico e l’obiettivo è quello di chiudere la lite a condizioni più o meno predefinite, senza particolari concessioni a quel ruolo del conciliatore come catalizzatore dell’accordo, su cui è in genere fondato, negli studi specialistici in materia, il richiamo alla necessità di ricorrere a tecniche di superamento del conflitto e all’esigenza di un ampliamento delle alternative possibili, in una logica diversa dalla contrapposizione tra vincitori e vinti.[20]

La conciliazione, diversamente dai meccanismi di composizione della lite di tipo “aggiudicativo” ed eteroimposto, quali l’arbitrato, ha la capacità – si insegna - di riannodare i fili strappati dalla lite e di proiettare i propri effetti sul futuro (la cd. giustizia coesistenziale in luogo della giustizia contenziosa, per usare un’efficace espressione di M. Cappelletti[21]). Essa valorizza, altresì, gli interessi delle parti, e non soltanto le loro aspettative fondate sulla distribuzione di ragione e torto, dato che il conciliatore, anche nella cd. rights-based mediation (e non soltanto in quella cd. interest-based), darà rilievo alle ragioni sottese alla lite, quando si avveda di poter, così facendo, indirizzare più facilmente la controversia verso una composizione.

Entrambe queste caratteristiche sono frutto della natura negoziale dell’atto conclusivo e vorrebbero rappresentare il punto di forza della conciliazione, dato che non possono operare, se non per aspetti molto limitati, quando si segua invece la via arbitrale o quella giudiziale. Col negozio in cui si traduce la conciliazione, infatti, le parti possono non soltanto disporre della res litigiosa, ma anche andare oltre, nulla ostando, nel rispetto della corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato, a che l’accordo riguardi anche vicende originariamente non ricomprese nella lite.

Ed è soltanto potendo contare su un atto espressione dell’autonomia privata, che è possibile, per il conciliatore, allargare lo spettro delle possibili soluzioni prospettabili alle parti, e far indirizzare il consenso su una di esse, laddove il ricorso alle regole del diritto (o dell’equità, che comunque si modella sul primo) non consentirebbe nulla di diverso da una distribuzione di ragioni e di torti in applicazione di quelle regole.

L’accordo, insomma, non deve limitarsi, come una pronuncia o un lodo di condanna, a colpire la violazione perpetrata nel passato (e, al più, ad impedirne la reiterazione in chiave inibitoria), potendosi con esso porre le basi di una diversa regolamentazione del rapporto futuro, anche al di là degli stretti confini che l’art. 2908 cod. civ. impone al giudice o all’arbitro nell’emanazione di pronunce “creative”.

Questa caratteristica, che costituisce il punto di forza della conciliazione, e tra le  principali ragioni del successo che l’istituto sta raccogliendo anche nella visuale del legislatore (tanto che oggi la conciliazione è vista, a ragione o a torto, come valore in sé, e non più soltanto come rimedio all’eccessiva durata dei processi), non pare del tutto messa a fuoco nell’esperienza dei tentativi di conciliazione nella materia che ci occupa, improntati come sono, di solito, alla tradizionale logica del negoziato tra i difensori delle parti, di guisa che l’alta percentuale di successi registrata nella prassi sembra dovuta soprattutto al fatto che i gestori sanno in anticipo sin dove potranno spingersi nel riconoscere la bontà delle richieste altrui.

L’osservazione delle finalità che si propone il tentativo di conciliazione, soprattutto in un contesto come quello delle controversie in tema di comunicazioni elettroniche, dove quel tentativo è obbligatorio, riveste particolare importanza nella lettura che si dia del raccordo tra tentativo di conciliazione e processo, perché condiziona l’interpretazione (più o meno restrittiva) della previsione per cui “il ricorso in sede giurisdizionale è improcedibile fino a che non sia stato esperito il tentativo obbligatorio di conciliazione”, o non sia comunque decorso il termine di trenta giorni dalla data di proposizione dell’istanza, entro il quale il tentativo deve essere concluso (cfr. art. 3 delib. 173/07/CONS).

Ove, se è vero che non v’è pregiudizio per il diritto di azione qualora il differimento del suo esercizio, in relazione alla concreta disciplina dello specifico rapporto, possa manifestarsi utile alla soddisfazione della situazione sostanziale tutelanda, è altrettanto vero che tra più interpretazioni egualmente possibili deve essere preferita quella che rende ragionevole il limite all’immediatezza della tutela giurisdizionale; e, inoltre, che occorre tener conto dei diversi valori che possono venire in gioco e della possibilità che vi siano strumenti più effettivi, rispetto alla previsione di un tentativo di conciliazione, in vista dell’obiettivo della soddisfazione del diritto (ad es., la possibilità di ricorrere ad una misura cautelare).[22]

3. Tentativo di conciliazione e processo: un rapporto difficile

Con riferimento all’ultimo profilo trattato, appare opportuno ripercorrere i nodi interpretativi affrontati in questi anni dalla giurisprudenza e dalla dottrina, per comprendere se l’adozione del nuovo regolamento abbia comportato o meno una schiarita in un orizzonte non di rado nebuloso.

Com’è noto, il dibattito giurisprudenziale si è incentrato sia sulla legittimità costituzionale della forma di giurisdizione condizionata prevista dall’art. 1, comma 11, della L. 249/1997 (tema non nuovo, che si è posto negli anni anche con riferimento ai contratti agrari, alle locazioni, alle controversie di lavoro, alle controversie in tema di subfornitura, e che la Corte costituzionale ha sempre risolto nel senso dell’infondatezza[23]); che sulla necessità, o meno, che il tentativo di conciliazione sia esperito anche prima del ricorso al giudice in via cautelare.

Questa seconda questione ha portato con sé ulteriori interrogativi, anch’essi tradizionali (soprattutto nell’esperienza delle controversie di lavoro, dove però la differenza è data dall’esistenza di una previsione espressa - l’art. 412-bis ult. co. – secondo cui “Il mancato espletamento del tentativo di conciliazione non preclude la concessione dei provvedimenti speciali d’urgenza e di quelli cautelari previsti nel capo III del titolo I del libro IV”), in ordine alla necessità o meno che il tentativo di conciliazione preceda la richiesta di un provvedimento monitorio (o, in ogni caso, l’introduzione del successivo giudizio di opposizione), lo svolgimento di domanda riconvenzionale da parte del convenuto, l’eventuale intervento o chiamata di terzi in giudizio.[24]

Sul punto della legittimità della cd. giurisdizione condizionata, la Corte costituzionale ha ripetutamente chiarito che non contrasta col diritto di azione ex art. 24 Cost. la previsione di uno strumento quale il tentativo obbligatorio di conciliazione, in quanto rivolta ad assicurare “l’interesse generale al soddisfacimento più immediato delle situazioni sostanziali, realizzato attraverso la composizione preventiva della lite rispetto a quello conseguito attraverso il processo” (così, da ultimo, con riferimento alla materia che ci occupa, C. cost. 21 novembre 2007, n. 403[25]).

Nell’occasione, il Giudice delle leggi ha altresì precisato che le stesse ragioni che giustificano la previsione dell’obbligatorietà del tentativo di conciliazione vengono meno con riferimento all’azione cautelare, in considerazione delle particolari ed immediate esigenze che si intendono tutelare con i procedimenti urgenti.[26] Nell’affermare questo principio, la Corte ha fatto giustizia della diversa interpretazione pure affermatasi in giurisprudenza, secondo cui, in assenza di una espressa disposizione di legge, come  quella contenuta nell’art. 412-bis c.p.c. con riferimento alle controversie di lavoro, non si darebbero deroghe al regime della improcedibilità della domanda, e perciò neppure per quanto concerne la tutela cautelare. [27]

Se, venendo alle ipotesi in cui deve ritenersi necessario l’espletamento del tentativo di conciliazione, la pronuncia della Corte costituzionale ha fornito un’indicazione forte in merito alla possibilità di richiedere misure cautelari anche in assenza dell’istanza di conciliazione (e la riforma del 2006 del codice di rito ha alleggerito il problema della necessità che l’istanza intervenga prima della proposizione della domanda di merito, visto il gran numero di misure cautelari a strumentalità allentata), nondimeno rimane aperto l’interrogativo sulla possibilità o meno di richiedere decreti ingiuntivi e di proporre domande riconvenzionali senza far precedere la domanda dall’istanza di conciliazione.

In proposito, com’è noto, dottrina e giurisprudenza sono divise.[28] L’Autorità ha inteso prendere posizione sul punto stabilendo, all’art. 2 della delibera 173/07/CONS, che “l’utente finale non è tenuto ad esperire il tentativo obbligatorio di conciliazione previsto dall’art. 3 per formulare eccezioni, proporre domande riconvenzionali ovvero opposizione” a decreto ingiuntivo. Non sembra però, al di là del lodevole intento che ha determinato la previsione, e del contributo al dibattito che la stessa offrirà, che la norma possa impedire decisioni difformi da parte del giudice eventualmente adito: la riserva di legge che nella materia processuale si ricava dall’art. 111, comma 1, Cost., esclude che, in assenza di una fonte primaria che legittimi l’esercizio del potere normativo sul punto, la disciplina regolamentare possa avere valore vincolante per il giudice chiamato ad applicare la norma della L. 249/1997 sul tentativo di conciliazione.

Altri dubbi erano stati sollevati, nel vigore della delibera 182/02/CONS, a proposito dall’individuazione dell’ambito di competenza dell’Autorità, che l’art. 3 collegava alla “violazione di un diritto o interesse protetti da un accordo di diritto privato o dalle norme in materia di telecomunicazioni attribuite alla competenza dell’Autorità”, e che oggi l’art. 2 della delib. 173/07/CONS individua, con maggior ampiezza, nelle liti inerenti “al mancato rispetto delle disposizioni relative al servizio universale ed ai diritti degli utenti finali stabilite dalle norme legislative, dalle delibere dell’Autorità, dalle condizioni contrattuali e dalle carte dei servizi”: sicché non v’è dubbio, alla luce del nuovo contesto, che rientrino nella competenza dell’AGCom le controversie originate dalla violazione di qualsiasi disposizione posta a tutela degli utenti finali (il dubbio si era posto, ad es., con riferimento agli importi fatturati a titolo di spese di spedizione della bolletta telefonica, per i quali vengono in gioco disposizioni tributarie che non consentono che le spese di spedizione della fattura e dei conseguenti adempimenti e formalità possano formare oggetto di addebito a qualsiasi titolo, ma è stato risolto sulla scorta del rilievo che si tratta, anche in questa ipotesi, di questioni riconducibili alla violazione del diritto fondamentale dei consumatori, ovvero il diritto alla correttezza, trasparenza ed equità nei rapporti contrattuali, con specifico riferimento ai corrispettivi pretesi nei loro riguardi: così la delibera 129/07/CIR[29]).

Per quanto concerne la qualificazione del tentativo di conciliazione in termini di condizione di procedibilità o di proponibilità della domanda, sembra ormai affermarsi la prima soluzione, sia tenuto conto di quanto si legge nel nuovo regolamento AGCom per la risoluzione delle controversie, sia, soprattutto, se si guarda alle indicazioni offerte in proposito dalla Corte costituzionale. [30]

Manca, tuttavia, la disciplina compiuta di come una siffatta condizione dovrebbe essere fatta operare, tanto che in giurisprudenza è stata proposta l’applicazione analogica dei principi dettati per il rito del lavoro.[31]

Il ricorrere di una condizione di procedibilità, anziché di una condizione di proponibilità, che impedisce la decidibilità nel merito, dovrebbe implicare che il giudice, ove riscontri che la domanda giudiziale non è stata preceduta dall’istanza di conciliazione, rilevata anche d’ufficio (secondo i principi generali, qui da applicarsi in  assenza di un regime speciale di rilevabilità del vizio) la carenza di un presupposto processuale, debba sospendere il processo in corso (e non rigettare la domanda),  nell’attesa che venga presentata l’istanza e decorrano i trenta giorni previsti per l’espletamento del tentativo de quo.

Non è previsto, d’altra parte, un termine finale per la riassunzione della causa, una volta venuta meno la ragione della sospensione: ma, sul presupposto dell’applicabilità della disciplina della sospensione del processo, a dispetto della differenza di presupposti tra questa ipotesi e quelle previste dagli artt. 295 ss. c.p.c., la riassunzione dovrà avvenire nel termine fissato dal giudice o, in mancanza, entro sei mesi dalla cessazione della causa della sospensione.

Quanto all’efficacia esecutiva del verbale di conciliazione, al di là della particolarità della mancanza dell’omologa, normalmente prevista in questi casi (così nelle controversie di lavoro e in quelle societarie), si può dubitare della possibilità che il verbale rappresenti un titolo atto a fondare anche un’esecuzione forzata per obblighi di fare e non fare. Ciò in considerazione del tenore letterale dell’art. 612 c.p.c., che collega tale esecuzione soltanto alla sentenza di condanna, e del fatto che l’art. 474 c.p.c., pur dopo la riforma, menzioni soltanto l’esecuzione in forma specifica per consegna e rilascio.

Tale dubbio, peraltro, è superabile, tenuto conto sia della tendenza del legislatore a riconoscere ampia efficacia al verbale di conciliazione stragiudiziale (così nell’art. 40 del D.Lgs. 5/03), che di quanto ritenuto dalla Corte costituzionale laddove, con una pronuncia interpretativa di rigetto, ha giudicato infondata la questione di legittimità sollevata in relazione all’art. 612 c.p.c., nella parte in cui esclude che il verbale di conciliazione (in questo caso, però, giudiziale) possa costituire titolo esecutivo efficace ai fini dell’esecuzione degli obblighi di fare o non fare, in riferimento agli art. 3, 10, 24, 111 e 113 Cost., sul presupposto che le eventuali ragioni ostative non debbano essere valutate ex post, nel procedimento di esecuzione, bensì, ove esse preesistano, in sede di formazione dell’accordo conciliativo da parte del giudice che lo promuove e sotto la cui vigilanza può concludersi soltanto se la natura della causa lo consente.[32] Per fare applicazione di questo principio all’ipotesi che ci occupa, tenendo conto anche dell’assenza dell’omologa, dovremmo ritenere che analogo controllo debba essere esercitato dal Co.re.com o dall’organismo che presiede al tentativo.

Infine, per ciò che concerne l’obbligatorietà del tentativo nelle ipotesi in cui non vi sia un Co.re.com competente per territorio munito di delega a svolgere la funzione conciliativa, il nuovo regolamento chiarisce che l’obbligo può essere assolto dinanzi ad uno degli organismi previsti dal Codice del consumo, il che dovrebbe porre fine a quell’orientamento giurisprudenziale, diffuso soprattutto tra i giudici di pace,[33] che riteneva che l’obbligo non sussistesse qualora la procedura non fosse ancora in funzione (complice il tenore equivoco dell’art. 12 della delibera 182/02/CONS, che prevedeva la facoltà per gli utenti di esperire, in alternativa al tentativo di conciliazione presso i Co.re.com, un tentativo di conciliazione dinanzi agli organi non giurisdizionali di risoluzione delle controversie in materia di consumo che rispettassero i principi sanciti dalla Raccomandazione della Commissione 2001/310/CE). 

4. L’insuccesso del tentativo di conciliazione e gli scenari possibili

        E’ pacifico che “non è affatto sconosciuto al sistema delle autorità indipendenti, per quanto possano essere tra loro diverse, l’attribuzione di un potere decisorio su diritti soggettivi veri e propri”, ferma restando la necessità, affinché possa dirsi rispettato il principio costituzionale del giudice naturale precostituito per legge, della “soggezione dei conseguenti atti ad un controllo giudiziario, rispetto al quale il soggetto pubblico interloquisce in modo formale”. [34]

Nelle controversie tra operatori e utenti, il D.P.R. 19 settembre 1997, n. 318, oggi abrogato dal Codice delle comunicazioni, contemplava, come ricordato, la previsione del potere dell’Autorità, per il caso di esito negativo del tentativo di conciliazione, di “definire il contenzioso mediante un atto vincolante tra le parti”: questa previsione, che era stata ripresa nella delibera 182/02/CONS, trovasi oggi ripetuta nel regolamento del 2007, nonostante che non sussista più la norma di legge che la giustificava (infatti, diversamente da quanto è avvenuto per le controversie tra operatori - per le quali l’art. 23 del Codice ha stabilito espressamente che l’Autorità, a richiesta di una delle parti, adotti una decisione vincolante che risolve la lite -, l’art. 84, con una norma molto più generica, si limita a prevedere che l’Autorità, ai sensi dell’art. 1, commi 11, 12 e 13 della L. 249/97, adotti procedure extragiudiziali trasparenti, semplici e poco costose per l’esame delle controversie in cui siano coinvolti i consumatori e gli utenti finali; e il n. 14 del comma 6 dell’art. 1 della L. 249/97 stabilisce che la CIR “intervenga” nelle controversie con gli utenti, laddove invece al n. 9, per le liti business to business è utilizzato il verbo “dirimere”).

                Nel disciplinare la definizione delle controversie con gli utenti ad opera dell’Autorità, il regolamento detta una disciplina molto articolata sul piano della procedura e delle garanzie, che ricorda altre ipotesi di “amministrazione in forma contenziosa”[35] (tra cui il procedimento disciplinare a carico degli avvocati, nella fase amministrativatto vincola prevista  dinanzi al locale Consiglio dell’Ordine), nelle quali l’intervento della giurisdizione avviene dopo l’esercizio del potere ad opera dell’organo, ed ha luogo mediante l’esame dell’atto amministrativo che ha posto termine al procedimento.

                Diversamente, ove si ritenesse che l’intervento dell’Autorità avvenga in veste di giudice privato, sul modello del giudizio arbitrale, si dovrebbe spiegare come sia possibile che la rimessione all’AGCom ricorra non solo ove lo chiedano le parti congiuntamente, ma anche ove a richiederla sia il solo utente, seppur con la salvezza .[36]

                La delibera precisa, altresì, che il deferimento della soluzione della controversia all’Autorità non può essere promosso ove siano decorsi più di sei mesi dalla conclusione del tentativo di conciliazione, ovvero “ove, per il medesimo oggetto e tra le stesse parti, sia stata già adita l’Autorità giudiziaria”. Nel prevedere poi che l’Autorità possa, ove riscontri la fondatezza dell’istanza, condannare l’operatore ad effettuare rimborsi di somme risultate non dovute o al pagamento di indennizzi “nei casi previsti dal contratto, dalle carte dei servizi, nonché nei casi individuati da disposizioni normative o da delibere dell’Autorità”, si fa salva “la possibilità per le parti di far valere in sede giurisdizionale il maggior danno”.

Si ha così, diversamente da quanto avviene in seno al tentativo di conciliazione, un intervento dell’Autorità in funzione decisoria che, nell’ipotesi di impugnativa del provvedimento, sposta il baricentro della tutela giurisdizionale dalla sede della giurisdizione ordinaria a quella della giurisdizione amministrativa, senza che peraltro possa escludersi l’eventualità che il maggior danno, arrecato dal comportamento del gestore, venga chiesto dinanzi al giudice ordinario, che di queste controversie è il giudice naturale.

Si avranno, pertanto, due binari paralleli, non essendovi ragione di ipotizzare la sospensione di una controversia in attesa della decisione dell’altra, in ossequio ai principi di autonomia e di indipendenza che di regola disciplinano i rapporti tra la giurisdizione ordinaria e quella amministrativa: l’eventuale illecito commesso dal gestore potrà essere valutato, infatti, tanto dal giudice amministrativo, attraverso la lente del provvedimento dell’Autorità, quanto, in modo autonomo, dal giudice ordinario, e l’eventuale divergenza fra tali valutazioni potrà al più provocare un conflitto teorico, e non pratico, tra le  due pronunce, che avranno oggetti diversi e che potranno, entrambe, riconoscere o negare il bene della vita richiesto, senza che lo sviluppo del processo amministrativo possa condizionare le tutele erogabili da parte del giudice ordinario.

5. Interferenze tra il piano individuale e quello collettivo: sullo sfondo, l’azione di classe risarcitoria

Sono frequenti le sovrapposizioni tra la tutela inibitoria e ripristinatoria, promossa dalle associazioni ai sensi dell’art. 140, e la tutela risarcitoria del consumatore danneggiato, che oggi è proponibile dal singolo in via autonoma, ma che un domani potrà essere promossa dalle associazioni in virtù dell’art. 140-bis, con adesione o intervento del consumatore nel giudizio di classe (ex art. 140-bis, 2° co.). [37]

Il contenuto condennatorio dei provvedimenti contemplati dall’art. 140, infatti, è duplice: accanto all’ordine, rivolto al futuro, di cessazione della condotta lesiva, vi sono le misure, rivolte al passato,  intese a correggere od eliminare gli effetti dannosi delle violazioni accertate. Queste misure non equivalgono, di per sé, alla condanna al risarcimento del danno, per la quale occorre l’accertamento di ulteriori condizioni, e particolarmente delle conseguenze pregiudizievoli subite da ciascuno nella propria sfera, in un sistema che al risarcimento riconosce innanzitutto natura compensativa. Ciononostante, spesso l’effetto del rimedio sulla violazione (particolarmente, della correzione delle conseguenze dannose della stessa) produce un risultato non dissimile da quello che si otterrebbe col rimedio risarcitorio; e talora l’accertamento della responsabilità, svolto in sede di rimedio preventivo, può bastare a fondare il diritto al risarcimento dei danni, oggetto dell’azione repressiva, giacché nella fattispecie costitutiva di quel diritto non rilevano altri elementi che non siano la lesione del diritto soggettivo provocata dall’inosservanza del dovere corrispondente (il che avverrà quando il danno si identifichi con lo stesso evento antigiuridico lesivo dell’interesse protetto).

Se si guarda all’esperienza giudiziaria di questi anni, l’osservazione appena compiuta acquista particolare concretezza. In un caso paradigmatico, un operatore di telefonia è stato condannato, in conseguenza di pratiche commerciali sleali, ad inviare una lettera a tutti i clienti che avessero sottoscritto un determinato contratto con la promessa di poter usufruire del servizio in unbundling, e ad informarli che, stante la mancata attivazione del servizio pattuito per causa ad esso imputabile, avrebbero avuto diritto, previa domanda ed accertamento della sussistenza dei requisiti indispensabili, alla restituzione di tutti i canoni pagati all’operatore dominante a far data dalla sottoscrizione del contratto fino a quel momento.

E, più di recente, un’emittente televisiva della TV a pagamento (che, insieme alla rivista fino a quel momento inclusa nell’abbonamento, aveva distribuito, con aggravio di costi, un’ulteriore rivista non richiesta dai clienti) è stata condannata, su iniziativa di un’associazione di consumatori, a riaccreditare agli abbonati gli importi aggiuntivi, addebitati indebitamente, maggiorati degli interessi legali. [38]

In casi come questi, la tensione tra contenuto inibitorio, ripristinatorio e risarcitorio si coglie in modo nitido. E si comprende, altrettanto chiaramente, quale potrà essere lo scenario futuro, una volta che nel nostro sistema processuale divenga operante l’azione di classe risarcitoria.

Mettendo da parte il possibile contenuto di condanna che i diversi provvedimenti andranno ad assumere (contenuto, sul quale si giocheranno, come detto, la possibilità di interferenza tra rimedi e la capacità, da parte degli attori collettivi, di sfruttare al massimo le potenzialità dello strumento inibitorio-ripristinatorio), l’accertamento dell’illegittimità della condotta dell’operatore verrà in gioco, dunque, non più soltanto nel giudizio, individuale, promosso dal singolo danneggiato, o in quello, collettivo, promosso dalle associazioni (apparentemente senza sovrapposizioni, visto che l’art. 140, comma 12, del Codice del consumo fa salve le procedure conciliative di competenza dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, e la delibera 173/07/CONS esclude dal proprio ambito di applicazione le controversie promosse ai sensi degli artt. 37, 139 e 140 del Codice del consumo). Nel giudizio risarcitorio promosso dalle associazioni, infatti, si trascorrerà dal piano collettivo a quello individuale senza soluzioni di continuità, visto che in quella sede la responsabilità dell’impresa si specifica, grazie alle adesioni e agli interventi, nell’individuazione di coloro che andranno a collocarsi dal lato attivo del rapporto.

Allorquando, perciò, si dovrà finalmente stabilire chi sono coloro nei cui confronti l’impresa sarà tenuta a corrispondere il risarcimento, in misura conforme ai criteri stabiliti dal giudice o al minimo quantificato in sentenza, non si potrà fare a meno di riflettere sulla necessità che l’analisi del tema delle controversie tra operatori e utenti vada condotta in parallelo su più piani. Anche perché, a tacer d’altro, non potrà non tenersi conto dell'eventualità che l'accertamento dell'illegittimità della condotta sia già stato oggetto, in precedenza, di un giudizio inibitorio con esito favorevole all’attore collettivo, e della possibilità che questo giudicato produca effetti, e quali, anche nei confronti di soggetti diversi da coloro che hanno partecipato al giudizio. 

Come anche questi ultimi spunti di riflessione dimostrano, le peculiarità della   disciplina frappongono molti ostacoli ad un’armonica riconduzione della stessa al sistema processuale generale, tanto da suscitare l’impressione conclusiva – che si riverbera in un consolidamento interpretativo ancora tutto da acquisire - di una normativa quasi incerta tra una rassicurante ma non eversiva specialità ed una decisa rivendicazione di autonomia.