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SERGIO MENCHINI

L’ultima “idea” del legislatore per accelerare i tempi della tutela dichiarativa dei diritti: il processo sommario di cognizione.

Sommario: -1.La struttura e la funzione dell’istituto. -2. L’ambito di applicazione e la fase preparatoria. -3. La prima udienza di trattazione e i provvedimenti emessi all’esito di essa. -4. Lo svolgimento del rito sommario e l’ordinanza che pronuncia nel merito. -6. L’appello. 7. Considerazioni conclusive.

1. Una delle più importanti novità del recente intervento di riforma della giustizia civile è costituita dall’introduzione di un nuovo procedimento con struttura sommaria e con funzione dichiarativa, correttamente denominato dal legislatore “procedimento sommario di cognizione”, disciplinato dai nuovi articoli 702-bis, 702-ter, 702-quater, contenuti nel capo III-bis del titolo I del libro quarto del codice di procedura civile[1].

Il provvedimento finale, quantunque reso sulla base di una cognizione sommaria, una volta divenuto definitivo a causa della mancata impugnazione con il rimedio previsto dalla legge, che è rappresentato, ai sensi dell’art. 702-quater, dall’appello, “produce gli effetti di cui all’articolo 2909 del codice civile” (art. 702-quater). Dunque, tale procedimento, mettendo capo ad una pronuncia idonea al giudicato sostanziale, rientra nella tutela dichiarativa dei diritti e costituisce un rito speciale di cognizione, a trattazione sommaria[2].

Questo processo sommario non ha nulla a che vedere con i procedimenti sommari con funzione esecutiva, il cui esempio più significativo, nel nostro ordinamento, è costituito dall’art. 19 d.lgs. n. 5/2003 e il cui modello di riferimento è dato dal référé francese[3]; infatti, queste ultime figure danno vita a misure sommarie il cui scopo è di fornire al creditore un titolo esecutivo di formazione giudiziale e che non sono dotate dell’autorità di cosa giudicata, con la conseguenza che è sempre ammessa l’instaurazione, ad opera di entrambe le parti, di un giudizio a cognizione piena, la cui sentenza di merito sostituisce il provvedimento sommario esecutivo[4].

Il rito speciale (cognitivo) si affianca a quello ordinario a cognizione piena per la tutela delle situazioni soggettive sostanziali; non si sostituisce a quest’ultimo, ma è aggiuntivo e concorrente rispetto ad esso; è uno strumento a disposizione dell’attore, che può scegliere di agire con le forme di cui agli articoli 702-bis e seguenti o, alternativamente, di fare uso di quelle ordinarie di cui al secondo libro del codice di rito. Il convenuto non ha modo di condizionare tale scelta; il giudice, in forza del terzo comma dell’art. 702-ter, può disporre la conversione del processo sommario in quello ordinario (c.d. passerella), mentre non è possibile il contrario, ossia non è consentito al magistrato di ordinare, o d’ufficio o su istanza di parte, il passaggio dai modi della cognizione ordinaria a quelli della trattazione sommaria.

Si è in presenza di una tutela atipica, in quanto, fatti salvi taluni limiti indicati dall’art. 702-bis, comma 1, di cui si dirà in seguito, essa risulta essere applicabile con riferimento a qualsiasi situazione soggettiva e con riguardo ad ogni domanda; prescinde, dunque, dalla qualità del creditore e dalla natura della pretesa sostanziale[5]. Inoltre, la legge non vincola l’adozione di questo rito speciale alla sussistenza di particolari presupposti, quali il fatto che il diritto sia supportato da particolari prove o che la domanda risulti essere verosimilmente fondata o che le eccezioni formulate dal convenuto siano di lunga indagine; l’art. 702-ter, comma terzo, rimette ogni valutazione al giudice, il quale dovrà avere riguardo esclusivamente alla circostanza che “le difese delle parti richiedono un’istruzione non sommaria”. Pertanto, atipici sono non soltanto i diritti sostanziali tutelabili, ma anche i presupposti del procedimento sommario; la qual cosa non può non destare perplessità alla luce dei principi generali circa le condizioni relative all’introduzione nell’ordinamento di riti (speciali) sommari[6].

Sotto l’aspetto strutturale, il procedimento è configurato in modo non omogeneo. Infatti, la fase introduttiva (o preparatoria), concernente la proposizione della domanda e la costituzione del convenuto, presenta i caratteri della cognizione piena, atteso che la legge predetermina il contenuto degli atti, fissa i termini a difesa del convenuto e regola i tempi della causa (art. 702-bis); al contrario, sempre che il giudice, con ordinanza non impugnabile, non abbia ordinato la prosecuzione del giudizio, in tutto o in parte, con i modi del rito ordinario (art. 702-ter, commi 3 e 4), l’ulteriore svolgimento del procedimento (trattazione, istruzione, decisione) avviene con le forme sommarie, essendo lasciata alla discrezionalità dell’ufficio la determinazione vuoi delle attività da compiere vuoi delle modalità di esecuzione delle stesse (art. 702-ter, comma 5). Il rimedio impugnatorio, poi, che è costituito, ai sensi dell’art. 702-quater, dall’appello, è a cognizione piena, per cui al giudizio sommario di primo grado segue un mezzo d’impugnazione che si sviluppa con i tratti ordinari, fatte salve, ovviamente, le disposizioni speciali dettate da tale articolo.

Infine, si è in presenza di un procedimento a contraddittorio anticipato, in quanto la misura sommaria è sempre emessa dopo che le parti convenute sono state citate in giudizio e sono state poste in condizioni di difendersi, mentre essa non può mai essere resa inaudita altera parte.

2. Per l’art. 702-bis, comma 1, il ricorso al procedimento de quo è consentito “nelle cause in cui il tribunale giudica in composizione monocratica”; per l’art. 702-ter, comma 3, il giudice, ove ritenga che le difese svolte dalle parti richiedono un’istruzione non sommaria, con ordinanza non impugnabile, “fissa l’udienza di cui all’articolo 183.

Dunque, sono posti i seguenti limiti all’utilizzo del rito in esame: in primo luogo, il ricorso ad esso non è permesso ove la controversia sia tra quelle in cui il tribunale giudica in composizione collegiale, ai sensi dell’art. 50-bis c.p.c.; in secondo luogo, costituisce ostacolo il fatto che la causa sia sottoposta ad un rito speciale, diverso da quello ordinario, considerato che, come si è visto, il comma 3 dell’art. 702-ter indica, come unica alternativa alla trattazione con le forme sommarie, lo svolgimento del giudizio con i modi del rito ordinario, a partire dalle attività di cui all’udienza dell’art. 183 c.p.c.; infine, ulteriore impedimento è dato da ciò che la lite rientri nella competenza del giudice di pace, posto che, da un lato, l’art. 702-bis, comma 1, parla di cause di competenza del tribunale in composizione monocratica e, dall’altro lato, il rito davanti al giudice di pace è speciale, essendo soggetto alle regole stabilite dagli articoli 311 e seguenti c.p.c.[7]. Ne deriva che, in definitiva, il nuovo processo sommario è aggiuntivo e concorrente soltanto rispetto al rito ordinario di cognizione di cui al secondo libro del codice, limitatamente alle controversie di competenza del tribunale, sempre che questo sia chiamato a giudicare in composizione monocratica.

Fatti salvi questi limiti, come è confermato, del resto, dall’art. 702-ter, comma 6, il quale, affermando che l’ordinanza è titolo per la trascrizione, rectius per l’annotazione, indica chiaramente che possono essere disposti rimedi anche diversi da quelli di condanna, e, dunque anche di mero accertamento (esempio, domande di accertamento di diritti reali), di accertamento costitutivo (esempio, azione di nullità del contratto) e di modificazione giuridica (esempio, istanza di esecuzione in forma specifica di preliminare), il procedimento sommario si connota per essere atipico sia rispetto ai diritti soggettivi con esso tutelabili, sia riguardo alle azioni che possono essere proposte, sia in ordine al tipo e alla qualità della prova dei fatti costitutivi del diritto controverso.

Spostando l’attenzione sulla disciplina della fase introduttiva (o preparatoria), essa è puntualmente regolata dalla legge e, dunque, è a cognizione piena ed esauriente.

L’atto introduttivo, che assume la forma del ricorso, “deve contenere le indicazioni di cui ai numeri 1), 2), 3), 4), 5) e 6) e l’avvertimento di cui al numero 7 del terzo comma dell’articolo 163” (art. 702-bis, comma 1), ossia deve indicare i fatti costitutivi che vengono allegati, le prove di cui viene richiesta l’ammissione, i documenti che sono offerti in comunicazione e le conclusioni che sono rassegnate. Lo svolgimento di tale attività, tuttavia, non è previsto a pena di decadenza, per cui l’attore può integrare e completare il proprio apparato difensivo sia all’udienza del rito sommario di cui al quinto comma dell’art. 702-ter[8], sia all’udienza dell’art. 183 c.p.c., nel rispetto di quanto previsto da tale norma, nel caso in cui il giudice abbia disposto, ai sensi del comma 3 dell’art. 702-ter, la trasformazione del rito.

Una volta avvenuta la designazione del magistrato cui è affidata la trattazione della causa (art. 702-bis, comma 2) e dopo che è stato emesso il decreto contenente la fissazione dell’udienza di comparizione e l’assegnazione dei termini per la costituzione del convenuto (art. 702-bis, comma 3, prima parte), il quale deve essere notificato, unitamente al ricorso, a quest’ultimo, almeno trenta giorni prima della data fissata per la sua costituzione (art. 702-bis, comma 3, seconda parte), la parte resistente si costituisce mediante deposito in cancelleria di comparsa di risposta non oltre dieci giorni prima dell’udienza (art. 702-bis, comma 4). Con la comparsa di costituzione, il convenuto “deve proporre le sue difese e prendere posizione sui fatti posti dal ricorrente a fondamento della domanda, indicare i mezzi di prova di cui intende avvalersi e i documenti che offre in comunicazione, nonché formulare le conclusioni” (art. 702-bis, comma 4); inoltre, a pena di decadenza, deve proporre le eventuali domande riconvenzionali e le eccezioni processuali e di merito che non sono rilevabili d’ufficio (art. 702-bis, comma 4), e dichiarare che intende chiamare un terzo in giudizio, chiedendo al giudice designato lo spostamento dell’udienza (art. 702-bis, comma 5). In tale ultimo caso, “il giudice, con decreto comunicato dal cancelliere alle parti costituite, provvede a fissare la data della nuova udienza assegnando un termine perentorio per la citazione del terzo. La costituzione del terzo in giudizio avviene a norma del quarto comma” (ossia, la chiamata del terzo ha luogo come nel processo ordinario di cognizione ex art. 269 c.p.c. e il terzo incorre nelle medesime decadenze, stabilite per il convenuto) (art. 702-bis, ultimo comma)[9].

Si rendono opportune alcune considerazioni.

In primo luogo, la disciplina relativa al contenuto degli atti e alle decadenze ricalca quella del processo ordinario di cognizione, con le sole varianti concernenti i termini di costituzione del convenuto e le modalità di realizzazione del contraddittorio, imposte dalla forma dell’atto introduttivo, che è data dal ricorso piuttosto che dalla citazione. Ciò trova la propria giustificazione nel fatto che il procedimento può incanalarsi nelle forme del rito ordinario e, in tale caso, esso si sviluppa secondo le regole stabilite dal secondo libro del codice, a partire dalla fissazione e dallo svolgimento dell’udienza dell’art. 183 c.p.c.; allora, è evidente che il legislatore, per consentire tale trasformazione, è stato costretto a strutturare la fase preparatoria in modo tale che essa si rivelasse adeguata anche per la trattazione della causa con le forme ordinarie, nel caso in cui il processo si indirizzasse verso queste ultime[10]. Tuttavia, il sistema non è a perfetta tenuta: il convenuto, per l’art. 702-bis, comma 3, ha un termine a difesa di trenta giorni, che, forse, è ragionevole nell’ottica di un rito sommario-semplificato, ma che pone problemi di disparità di trattamento, qualora il giudice disponga il passaggio alla trattazione ordinaria; infatti, in tale ultima ipotesi, a causa della scelta compiuta dall’attore, rivelatasi poi sbagliata, di esperire le vie sommarie, la parte resistente subisce una significativa compressione dei termini a difesa - che sono di soli trenta giorni, piuttosto che quelli ben più ampi previsti dall’art. 163-bis - nonostante che le decadenze in cui egli incorre siano le stesse.

In secondo luogo, il giudice designato, nel fissare la data dell’udienza e i termini per la costituzione del convenuto, deve considerare che, da un lato, la notifica del ricorso e del decreto deve avvenire nel rispetto del termine a difesa del convenuto –almeno, trenta giorni prima della data fissata per la sua costituzione- e, dall’altro lato, la costituzione di questo deve essere effettuata non oltre dieci giorni prima dell’udienza. Poiché tra la data dell’udienza e quella stabilita per la costituzione del convenuto devono decorrere almeno dieci giorni e, inoltre, l’udienza deve essere fissata tenendo conto che debbono essere rispettati sia il termine a difesa del convenuto sia quello per la sua costituzione; considerato, poi, che non debbono essere trascurati i tempi necessari per l’espletamento degli incombenti procedurali (redazione delle copie autentiche del ricorso e del decreto e notificazione di questi); la conclusione è che il giudice deve individuare la data dell’udienza sulla base del termine di quaranta giorni minimi, risultanti dalla sommatoria dei termini a difesa del convenuto e di quelli per la sua costituzione, ai quali si debbono aggiungere ulteriori e congrui termini, per consentire al ricorrente di dare sfogo alle necessarie attività preparatorie.

In terzo luogo, come si evince dall’art. 702-ter, comma 2, seconda parte, la proponibilità della domanda riconvenzionale (e di quella contro i terzi, da chiamare in giudizio) incontra gli stessi limiti dettati per la domanda dell’attore. Dunque, vi è una rigida condizione per la realizzabilità del cumulo processuale (meramente oggettivo, ovvero oggettivo e soggettivo), costituita dal fatto che tutte le domande siano proponibili con il rito speciale, sulla base di quanto disposto dal comma 1, parte prima, dell’art. 702-bis[11].

3. All’udienza fissata, nel corso della quale l’attore può replicare alle difese del convenuto e di terzi chiamati o intervenuti volontariamente, anche proponendo nuove domande e chiamando in causa terzi, il giudice: a) se ritiene di essere incompetente, lo dichiara con ordinanza (art. 702-ter, comma 1); b) se rileva che la domanda originaria o quella riconvenzionale non rientra tra quelle indicate nell’articolo 702-bis, la dichiara inammissibile, con ordinanza non impugnabile (art. 702-ter, comma 2); c) se ritiene che le difese svolte dalle parti richiedono un’istruzione non sommaria, con ordinanza non impugnabile, fissa l’udienza di cui all’art. 183, con conseguente applicazione delle disposizioni del libro II (art. 702-ter, comma 3); d) se la causa principale può essere trattata con le forme sommarie, mentre quella relativa alla domanda riconvenzionale richiede un’istruzione non sommaria, dispone la separazione della prima dalla seconda, che viene convertita al rito ordinario (art. 702-ter, comma 4); e) se non provvede in uno dei modi sopra indicati, procede a istruire e decidere la controversia sulla base del rito sommario, delineato dal comma 5 dell’art. 702-ter.

Analizzando nello specifico ciascuna di tali evenienze, la declaratoria d’incompetenza, in piena coerenza con la scelta di carattere generale compiuta dal legislatore con la modifica degli articoli 40 e seguenti c.p.c., è resa con la forma dell’ordinanza, anziché della sentenza; tale provvedimento è impugnabile con il regolamento necessario di competenza, ai sensi dell’art. 42 c.p.c.[12] Naturalmente, è possibile che il giudice ravvisi anche la sussistenza di un altro impedimento processuale insanabile o non sanato (esempio: difetto di giurisdizione, esistenza di un precedente giudicato, carenza di interesse, ecc.); in tale caso, trovano applicazione le regole generali e il giudizio è definito con provvedimento di rito, che assume, probabilmente, la forma dell’ordinanza e che è impugnabile con l’appello, ai sensi dell’art. 702-quater, salvo che, in ragione del suo contenuto, la legge non preveda un particolare mezzo di controllo (si pensi, ad esempio, alla pronuncia declaratoria della litispendenza, che, ai sensi dell’art. 42 c.p.c., è impugnabile con regolamento di competenza)[13].

La legge considera anche il caso che o la domanda principale o quella riconvenzionale non rientri tra quelle indicate dall’art. 702-bis, comma 1[14]. In tale ipotesi, il giudice dichiara l’una,  l’altra, e, se del caso, entrambe, inammissibili, con ordinanza non impugnabile; analoga disciplina opera per le domande eventualmente proposte contro il terzo chiamato in causa[15].  L’ordinanza, essendo non impugnabile, anche quando il rito sommario prosegua relativamente ad una delle altre cause proposte in cumulo, non è revocabile o modificabile, ai sensi dell’art. 177, comma 2, n. 2, dal giudice che l’ha emessa. Essa, poi, non è ricorribile in Cassazione, ai sensi dell’art. 111, comma 7, Cost., non avendo contenuto derisorio, atteso che non sembra configurabile un autonomo diritto soggettivo alla tutela giurisdizionale con il rito speciale[16].

Desta non poche perplessità la previsione del quarto comma dell’art. 702-ter; ciò alla luce del fatto che l’ordinanza sommaria, ove non appellata, similmente alla sentenza, produce gli effetti di cosa giudicata. Il caso disciplinato è che sia stata proposta domanda riconvenzionale, per la cui trattazione il giudice ritenga più opportuno il ricorso alle forme ordinarie, mentre, sempre ad avviso del magistrato designato, la domanda originaria debba essere assoggettata al rito sommario; la soluzione scelta dal legislatore è che venga ordinata la separazione della causa riconvenzionale, con conseguente conversione della stessa ai modi ordinari, rispetto alla causa principale, che prosegue con le forme sommarie. Nonostante il silenzio della legge, la medesima regola opera nei rapporti tra domanda introduttiva e domanda proposta contro terzi chiamati[17].

Dunque, contrariamente a ciò che è stabilito dall’art. 40 c.p.c., il quale privilegia il simultaneus processus, introducendo deroghe ai riti al fine di favorirne la realizzazione, in questo caso, è stata scelta la soluzione della scissione del cumulo e della trattazione separata delle controversie, quante volte il giudice ritenga che una di esse possa seguire i modi sommari, mentre l’altra debba essere indirizzata verso la cognizione ordinaria. Tale sistema non desta problemi particolari, qualora la connessione tra le cause sia tale che eventuali decisioni contrastanti non determinino conflitti di giudicati (è questo il caso delle c.d. connessioni deboli, quali quella causale e quella impropria); la sola controindicazione è l’omessa realizzazione dell’economia processuale ed il mancato coordinamento tra le pronunce nella parte motivazionale. Per contro, difficoltà non secondarie pongono le ipotesi in cui le domande siano collegate in modo tale che eventuali statuizioni non coordinate provochino conflitti di giudicati e diano vita a discipline dei rapporti non omogenee (si tratta delle c.d. connessioni forti, quali quelle per pregiudizialità-dipendenza e incompatibilità); la separazione e lo svolgimento di giudizi distinti possono originare provvedimenti dai contenuti contrastanti e incompatibili[18]. Allora,  delle due l’una: o si ritiene che il meccanismo previsto dalla legge non possa operare in vicende di quest’ultimo tipo, per cui, in deroga a quanto previsto dall’art. 702-ter, comma 4, il giudice ordina la trasformazione del rito non solo per la causa riconvenzionale ma anche per quella principale, conservando il cumulo e trattando l’intero processo con le regole del secondo libro del codice, oppure ci si arrende di fronte al dato normativo e si accettano le conseguenze negative della scissione e della trattazione separate delle liti connesse. La soluzione da preferire sembra essere la prima perché, da un lato, tiene nel dovuto conto i riflessi che hanno sul piano del processo le interferenze che sussistono tra i rapporti giuridici sostanziali e, dall’altro lato, rispetta le esigenze di difesa delle parti che emergono in tali fattispecie (si considerino, ad esempio, i casi della domanda di compensazione e dell’azione di nullità del contratto di cui è richiesto l’adempimento)[19].

Occorre analizzare, ora, le indicazioni che la legge fornisce al giudice per effettuare la scelta tra la prosecuzione del processo con il rito sommario ovvero la conversione dello stesso alle regole della cognizione ordinaria; è attribuito un ampio margine di discrezionalità all’ufficio, in quanto esso è tenuto a valutare soltanto se le difese svolte dalle parti richiedano oppure no un’istruzione non sommaria (art. 702-ter, comma 3). Ciò significa che l’elemento dirimente è dato dal fatto che la controversia sia semplice, in quanto non presenta una pluralità di questioni da risolvere, non richiede accertamenti complessi, non necessita di attività istruttorie di lunga indagine o numerose, per cui la trattazione e l’istruzione risultano essere compatibili con i tempi del rito sommario[20]. Al contrario, sembra che il giudice non sia tenuto a compiere alcuna prognosi circa la fondatezza o l’infondatezza della domanda, ossia non pare costituire un requisito ulteriore che essa appaia verosimilmente fondata o infondata[21]. Certo, se dagli atti di causa emerge la manifesta fondatezza o infondatezza del ricorso, vi sono certamente le condizioni per seguire il rito sommario; ciò, però, non perché tale elemento costituisca uno dei presupposti di ammissibilità di questo, ma perché la causa può essere decisa in forma breve, senza lo svolgimento di attività articolate e dai tempi lunghi.

Da ricordare, infine, che la conversione del rito è disposta con ordinanza non impugnabile e avviene tramite la fissazione dell’udienza di cui all’art. 183, con applicazione delle disposizioni del secondo libro del codice (art. 702-ter, comma 3). Dunque, una volta ordinato il passaggio alla cognizione ordinaria, il processo prosegue con lo svolgimento dell’udienza dell’art. 183 di fronte al giudice adito, nel corso della quale viene dato sfogo alle attività da tale norma indicate, restando ferme le eventuali decadenze maturate in danno del convenuto o del terzo chiamato, ai sensi dell’art. 702-bis, comma quarto.

L’ordinanza de qua non è impugnabile, per cui contro di essa non può essere proposto l’appello dell’art. 702-quater e neppure il ricorso straordinario per cassazione, considerato che, come si è visto, non emerge un diritto processuale alla tutela giurisdizionale con il rito speciale. Poiché non è ammessa la passerella dal processo ordinario a quello sommario, una volta che sia stata disposta la conversione delle forme, non è permesso riesaminare la decisione e, di conseguenza, non può essere comandato il  ritorno alla trattazione sommaria.  Al contrario, la scelta di applicare il procedimento sommario non è irreversibile; qualora, nel corso del giudizio, si evidenzi che, per la complessità delle attività da svolgere, è da preferire un’istruzione non sommaria, il giudice, anche di sua iniziativa, può convertire il rito e passare a quello ordinario, fissando l’udienza dell’art. 183 c.p.c.

4. L’art. 702-ter, comma 5, stabilisce che il giudice, ove ritenga di trattare la controversia con il rito sommario, “alla prima udienza, sentite le parti, omessa ogni formalità non essenziale al contraddittorio, procede nel modo che ritiene più opportuno agli atti di istruzione rilevanti in ordine all’oggetto del provvedimento richiesto e provvede con ordinanza all’accoglimento o al rigetto delle domande”.

La disposizione ricalca quella dell’art. 669-sexies, primo comma, c.p.c.: si evidenzia la necessità di “sentire le parti”, ossia deve essere consentito loro di spiegare le difese e di interloquire in giudizio,  e  l’inderogabilità del contraddittorio, non soltanto nei rapporti tra le parti ma anche nelle relazioni tra queste e il giudice; è sottolineato che il procedimento è deformalizzato, essendo rimesso al magistrato designato il compito di dettarne i ritmi ed i tempi, con i soli limiti rappresentati dal rispetto dei principi fondamentali del giusto processo, non solo desumibili dall’art. 111, comma 2, Cost., ma anche dalle disposizioni generali del codice di rito in punto di attività dichiarativa dei diritti; è precisato che l’attività istruttoria è circoscritta al compimento degli atti necessari alla pronuncia di merito a cognizione sommaria, risultando così essere informata al principio di atipicità circa le prove utilizzabili e le modalità di acquisizione di esse, allo scopo di soddisfare le esigenze di speditezza e di semplificazione che caratterizzano il rito sommario.

Alcune precisazioni su tali aspetti.

In primo luogo, il procedimento de quo, proprio perché sommario, non conosce preclusioni e decadenze; ferme restando le preclusioni già maturate ai sensi dell’art. 702-bis, commi 4 e 5, le parti, non soltanto nel corso della prima udienza, ma anche durante tutto il corso del processo, sino a che la causa è trattenuta in decisione, sono libere di svolgere nuove attività (allegazioni di fatti, rilevazione di eccezioni in senso lato, istanze istruttorie, produzioni documentali); ciò deve avvenire, peraltro, nel rispetto dei principi del contraddittorio e della parità delle armi[22]. Il solo limite all’introduzione di nova in corso di causa è dato dalle caratteristiche della cognizione sommaria: il giudice può non ammettere, ad esempio, alcune prove richieste non perché l’istanza è tardiva, ma perchè si è formato un convincimento sufficiente circa il modo di essere del fatto rilevante e l’espletamento della nuova attività istruttoria ritarderebbe in modo significativo la decisione della domanda. In un simile sistema, inevitabilmente, i poteri dell’ufficio sono molto ampi e sono connotati da un notevole margine di discrezionalità, per cui sono necessari ponderazione ed equilibrio nell’esercizio degli stessi.

In secondo luogo, essendo il rito a basso tasso formale, è il giudice a dettare i tempi e i modi di svolgimento delle attività processuali, nelle varie fasi del processo (di trattazione, di istruzione e di decisione); in particolare, l’attività di acquisizione delle prove non segue le regole dettate dal codice di rito e la decisione della causa può avvenire già in prima udienza, senza che debba essere in ogni caso assicurato alle parti il diritto di depositare memorie e repliche, sempre che, però, sia consentito loro di esercitare in modo adeguato i poteri di difesa e, in particolare, quello di contraddire alle altrui deduzioni.

In terzo luogo, i terzi possono intervenire volontariamente in giudizio, oltre che essere chiamati in causa su istanza di parte o di ufficio, ferme restando le decadenze già maturate per il convenuto ai sensi del quinto comma dell’art. 702-bis[23]; peraltro, poiché l’intervento determina la nascita di una lite complessa sotto l’aspetto oggettivo e soggettivo o, più raramente, dal punto di vista soltanto soggettivo, la complicazione processuale che ad esso può seguire potrà indurre il giudice a disporre il passaggio alla cognizione ordinaria, fissando l’udienza dell’art. 183 c.p.c.

In quarto luogo, la pronuncia di merito avviene sulla base di una cognizione sommaria; però, il carattere della sommarietà riguarda non l’oggetto di essa, in quanto il giudice, a meno che non respinga la domanda sulla base della decisione di una questione preliminare di merito o pregiudiziale di rito di carattere assorbente, deve esaminare e valutare tutti i fatti costitutivi e tutte le eccezioni sollevate, ma si appunta, piuttosto, sulle modalità con cui sono trattate ed istruite le questioni, atteso che l’accertamento dei fatti avviene in modo superficiale e non pieno, essendo fondato su documenti e su prove di pronta soluzione, acquisite senza il rispetto delle forme imposte dal secondo libro del codice[24]. La pronuncia è di accoglimento, se risultano provati i fatti costitutivi e non dimostrati i fatti impeditivi, modificativi ed estintivi, mentre essa è di rigetto se appare fondata anche una soltanto delle eccezioni proposte oppure se è inesistente anche un solo fatto costitutivo; pertanto, le regole decisore sono quelle ordinarie. Tuttavia, dovendo questi principi essere calati negli schemi del rito sommario,  il convincimento del giudice circa il modo di essere dei fatti rilevanti si forma sulla base di una valutazione meramente probabilistica e di verosimiglianza, preceduta da un’istruttoria non completa, in quanto basata su prove precostituite e di rapida acquisizione.

Infine, una struttura procedurale siffatta, di per sé non idonea allo svolgimento di funzioni dichiarative dei diritti con provvedimenti idonei al giudicato sostanziale, richiede un meccanismo di contrappesi, in grado di riequilibrare le garanzie processuali; lo strumento utilizzato dal legislatore è costituito dalla previsione di una consecuzione di tipo impugnatorio, a cognizione piena (l’appello dell’art. 702-quater). Dunque, le parti hanno la possibilità di porre rimedio in appello alle eventuali lacune dell’istruttoria, che possono essere state provocate dalla scelta del giudice ed hanno diritto che ciò che è stato sommariamente acquisito in primo grado sia rinnovato e replicato, nei modi della cognizione piena, di fronte al giudice del gravame[25].

Passando ora ad esaminare la forma, il contenuto e gli effetti del provvedimento finale, per l’ultima parte del comma 5 dell’art. 702-ter, il giudice provvede “con ordinanza all’accoglimento o al rigetto delle domande”; per il comma 7 del medesimo articolo, egli pronuncia in ogni caso sulle spese del processo ai sensi degli articoli 91 e seguenti; per il comma 6, infine, “l’ordinanza è provvisoriamente esecutiva e costituisce titolo per l’iscrizione di ipoteca giudiziale e per la trascrizione”.

Ricordato che il procedimento può chiudersi anche in rito, con provvedimento che assume sempre la forma dell’ordinanza, la quale, a seconda dei casi, può dichiarare l’inammissibilità della domanda proposta con le forme sommarie ovvero la sussistenza di un impedimento processuale[26]; la decisione di merito avviene con ordinanza ed essa, se ha contenuto di condanna, è provvisoriamente esecutiva e costituisce titolo per l’iscrizione di ipoteca giudiziale, mentre, se riguarda una domanda che, ai sensi degli articoli 2652 e seguenti del codice civile, è soggetta a trascrizione, è suscettibile di essere annotata (art. 2655 ss. c.c.) e, nelle rare ipotesi contemplate dalla legge (art. 2651 c.c.), trascritta.

Allo scopo di sgombrare il campo da dubbi od equivoci, l’art. 702-quater chiarisce che l’ordinanza sommaria, una volta divenuta definitiva per mancata interposizione dell’appello nei termini previsti, “produce gli effetti di cui all’art. 2909 del codice civile”, ossia acquista autorità di cosa giudicata sostanziale; dunque, il contenuto di essa non può essere contestato in successivi processi concernenti vuoi la medesima situazione sostanziale (anche di opposizione all’esecuzione e di ripetizione di indebito), vuoi diritti soggettivi dipendenti o incompatibili ed, inoltre, per coloro che, in via generale, accolgono una ricostruzione favorevole all’estensione del giudicato ai presupposti-logici necessari della decisione, il vincolo colpisce anche l’accertamento del rapporto giuridico dal quale trova origine la pretesa sostanziale fatta valere.

5. L’ordinanza è appellabile nel termine di trenta giorni dalla sua comunicazione o notificazione; oltre a ciò, le sole disposizioni speciali riguardano l’individuazione dei casi in cui sono ammessi nuovi mezzi di prova e l’attribuzione al presidente del collegio del potere di delegare l’assunzione dei mezzi istruttori ad uno dei suoi componenti (art. 702-quater). Per il resto, il rinvio è da intendere alla disciplina dell’appello del rito ordinario, per cui trovano applicazione gli articoli 339 e seguenti c.p.c.[27]

Cominciando dal termine per impugnare, opera soltanto il termine breve, che è di trenta giorni e decorre alternativamente dalla notificazione dell’ordinanza ad istanza di parte  oppure dalla comunicazione ad opera dell’ufficio, se effettuata anteriormente alla notificazione, mentre non ha modo di valere il termine lungo[28]; evidente è la volontà del legislatore di accelerare il processo e di ridurne i tempi.

Il giudizio di impugnazione, essendo collegiale, è a cognizione ordinaria[29]. Due sono le più importanti implicazioni di ciò: da un lato, le parti hanno diritto che le prove acquisite sommariamente nella prima fase siano rinnovate e replicate, con i modi e con le garanzie della cognizione piena, all’interno del giudizio di secondo grado; dall’altro lato, tutte le questioni che, per ragioni di speditezza del procedimento, non sono state trattate affatto o sono state trattate in modo superficiale, in presenza di una richiesta di parte, sono oggetto di un esame completo ed approfondito ad opera del giudice d’appello, il quale ha il potere-dovere di porre rimedio alle eventuali lacune della trattazione e dell’istruttoria, che possono essere state provocate dall’adozione del rito sommario[30].

Circa i nova, l’art. 702-quater introduce una regola speciale in ordine ai mezzi istruttori, stabilendo che “sono ammessi nuovi mezzi di prova e nuovi documenti quando il collegio li ritiene rilevanti al fine della decisione, ovvero la parte dimostra di non aver potuto proporli nel corso del procedimento sommario per causa ad essa non imputabile”.

Dall’interpretazione di questa disposizione e, in particolare, dalla determinazione delle attività che le parti possono svolgere in appello dipende la ricostruzione dell’istituto. Infatti, la garanzia della consecuzione impugnatoria a cognizione piena, che giustifica l’attribuzione dell’autorità del giudicato al provvedimento sommario non impugnato, è tale solo se le parti, nella fase di impugnazione-opposizione a cognizione ordinaria, sono autorizzate a svolgere in modo pieno le attività difensive, soprattutto in ordine alla prova dei fatti; per contro, la previsione di un’impugnazione, pur a cognizione ordinaria, “chiusa”, la cui decisione  cioè, si fonda sul materiale del processo di primo grado svoltosi con le forme sommarie, vanifica, di fatto, il diritto delle parti al processo a cognizione piena per la tutela dei diritti, pur soltanto eventuale e posticipato rispetto ad una prima fase che è trattata con il rito sommario[31].

Dunque, la contraddizione insita nel testo dell’art. 702-quater deve essere risolta a favore di un’interpretazione che consenta alle parti, in modo libero e senza alcun limite, di formulare  istanze istruttorie e produrre documenti per la prima volta in appello[32]. Il carattere della rilevanza, che la norma richiede per l’ammissione di nuove prove, non costituisce un ostacolo effettivo ai nova, atteso che esso, se ricostruito secondo il suo significato letterale, ribadisce ciò che è desumibile dai principi generali, ossia che la prova può essere ammessa soltanto se concerne un fatto rilevante per la decisione della causa[33].

Almeno nel secondo grado a cognizione piena, la decisione finale deve essere fondata su un accertamento completo, approfondito ed esaustivo dei fatti rilevanti e tale risultato può essere ottenuto solo se si riconosce alle parti il potere di introdurre nuove prove e nuovi documenti in appello[34].

Per le altre attività, valgono le regole dettate dall’art. 345 c.p.c.: non sono ammesse nuove domande; sono consentite nuove eccezioni soltanto se rilevabili anche d’ufficio (occorre tenere conto della preclusione concernente le eccezioni in senso stretto, già maturata ex art. 702-bis, comma 4); è possibile la modificazione delle domande e l’allegazione di nuovi fatti, purchè da essi non consegua una mutatio libelli.

La decisione finale avviene con sentenza, ricorribile in cassazione, che, se pronuncia nel merito, una volta divenuta definitiva, produce gli effetti del giudicato sostanziale.

Qualora il giudice di primo grado abbia erroneamente pronunciato nel merito, in quanto, ad esempio, la domanda era inammissibile ai sensi dell’art. 702-ter, comma 2, la corte di appello dovrà chiudere in rito l’intero giudizio, dichiarando, continuando con l’esempio, l’inammissibilità che in primo grado, scorrettamente, non è stata riconosciuta.

Sembra da escludere che possano trovare applicazione gli articoli 353 e 354 c.p.c.; non pare ragionevole far regredire la causa in primo grado, per consentire lo svolgimento del rito sommario, ma, per ragioni di economia processuale e di celerità, costituisce soluzione più opportuna che il giudice di appello, dopo aver disposto la rinnovazione degli atti invalidi ed avere consentito la trattazione del merito con le forme della cognizione piena, definisca direttamente con sentenza la controversia[35].

7. Il nuovo rito sommario di cognizione, negli intendimenti del legislatore, rappresenta lo strumento per velocizzare lo svolgimento della funzione giurisdizionale dichiarativa dei diritti; il ricorso ad un processo semplificato, ancora una volta, è apparso il mezzo idoneo a porre rimedio alle lungaggini del procedimento ordinario di cognizione. Le esigenze di difesa e le garanzie delle parti sono salvaguardate, nella logica del legislatore, dal fatto che esse hanno a disposizione, per porre rimedio alle eventuali lacune della cognizione sommaria, il rimedio dell’appello, ossia una consecuzione di tipo impugnatorio a cognizione piena; elemento quest’ultimo che giustifica l’attribuzione dell’autorità di giudicato al provvedimento sommario divenuto definitivo, per omessa proposizione del gravame.

Pare dubbio che tale operazione possa raggiungere i risultati sperati[36].

Infatti, in primo luogo, i tribunali rischiano di essere sommersi da domande formulate ai sensi degli articoli 702-bis e seguenti, con la conseguenza che i tempi di svolgimento del rito speciale sono destinati inevitabilmente a dilatarsi e che i magistrati saranno chiamati a svolgere attività preliminari complesse e laboriose, per valutare se la causa possa essere trattata con le forme sommarie oppure debba essere convertita alle regole ordinarie.

In secondo luogo, ammesso e non concesso che si abbia una riduzione dei tempi di durata del processo di primo grado, è sicuro che si dilateranno ulteriormente quelli dell’appello, che diventa, in realtà, un primo grado di giudizio, nel quale la controversia, dopo lo svolgimento della fase a cognizione sommaria, è trattata e decisa, per la prima volta, con le garanzie della cognizione piena. Del resto delle due l’una: o si costruisce un appello chiuso, nel quale sono vietate alle parti nuove attività, specie di tipo istruttorio, ed allora si evitano sì appesantimenti al secondo grado, ma si incide profondamente sulle garanzie delle parti, cui viene concessa una consecuzione a cognizione piena solo apparente e fortemente mutilata; oppure, si dà vita ad un appello aperto a nuove attività istruttorie, capace di porre rimedio alle lacune della trattazione e dell’istruzione provocate dall’adozione dei modi sommari ed idoneo a consentire la replica e la rinnovazione, con le garanzie della cognizione ordinaria, degli atti assunti con modalità deformalizzate, ma allora sono sì rispettati il senso e la funzione della previsione del rimedio dell’appello contro il provvedimento sommario, ma è notevolmente aggravato il carico di lavoro delle corti di appello, che sono spesso chiamate a celebrare un processo, più che di gravame, di primo grado. Come è facile intendere, la coperta è comunque troppo corta e lascia scoperto l’uno o l’altro valore (rispettivamente, quello delle garanzie a vantaggio di quelli della celerità e dell’efficienza, ovvero quelli della durata e della semplificazione a favore di quello della congrua ed adeguata difesa delle parti).

Ma vi è di più. Come si è visto, il processo sommario è atipico quanto ai diritti per i quali può essere utilizzato, quanto alle tutele concedibili, quanto ai presupposti; è lasciata, in definitiva, alla mera discrezionalità del giudice la scelta del rito da adottare[37]. Non si crede che questa sia una soluzione saggia; infatti, l’esperienza insegna che il ricorso al rito sommario si rivela utile e proficuo, solo se esso è correlato a particolari tipi di situazioni sostanziali ovvero alla sussistenza di certe prove (soprattutto, documentali) ovvero alla verosimile fondatezza della domanda. La totale assenza di presupposti e di limiti di ammissibilità rischia di dare vita ad uno strumento, il cui uso è rimesso a valutazioni che possono essere arbitrarie e che, se si rivelano sbagliate, sono foriere di ritardi e di complicazioni processuali, in quanto costringono il giudice di appello a porre rimedio alle lacune e agli errori del giudizio di primo grado, causati dall’adozione del rito sommario..