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TRIBUNALE FOGGIA, ordinanza, 20 luglio 2006, Gentile Giudice, Marangelli Estensore

Processo societario – Istanza di fissazione dell’udienza – Termine per la notificazione -Estinzione – Reiezione

( D.lgs.17gennaio 2003, n.5, art. 8 co.4; D.lgs 28 dicembre 2004, n.310, art.3)

Qualora la parte non intenda replicare allo scritto difensivo delle altre parti al fine di evitare l’estinzione può notificare l’istanza di fissazione dell’udienza entro venti giorni della scadenza del termine a lei assegnato per la (mancata) replica.

 L’ordinanza in commento affronta il delicato problema degli effetti della tardiva notificazione dell’istanza di fissazione dell’udienza nel processo societario dopo le modifiche operate sull’art. 8 D.lgs n. 5 del 2003 dal D.lgs 28 dicembre 2004 n. 310.

I. Nella fattispecie in esame, il convenuto aveva notificato all’attore la memoria prevista dal 1° comma dell’art. 7 del D.lgs n. 5/03 ed aveva assegnato allo stesso un termine utile di venti giorni per l’eventuale replica ulteriore di cui al 2° comma del medesimo art. 7.

I venti giorni erano trascorsi senza che l’attore replicasse.

Al  quarantesimo giorno (3 maggio 2006) successivo alla notifica della memoria di parte convenuta (30 marzo 2006), l’attore notificava l’istanza di fissazione dell’udienza.

Il convenuto aveva prontamente eccepito la declaratoria di inammissibilità dell’istanza di fissazione dell’udienza e la conseguente estinzione del  giudizio.

Il Giudice di Foggia rigetta la richiesta di declaratoria di estinzione del procedimento per decorso del termine perentorio di venti giorni di cui all’art. 8 comma 4 del D.lgs n. 5/03.

L’organo giudicante accoglie l’interpretazione evocata da parte attrice, secondo cui trascorsi invano i termini per la notifica dell’istanza di fissazione dell’udienza di cui ai commi 1, 2, e 3 dell’art. 8 del D.lgs n. 5/03 le parti non incorrerebbero in alcuna decadenza.

Ne consegue che parte attrice, ai sensi del quarto comma dell’art. 8 del decreto menzionato, ben poteva ancora presentare la relativa istanza di fissazione dell’udienza nei venti giorni successivi alla scadenza del termine previsto per la notifica dell’atto a cui non intendeva replicare.

II. Occorre rilevare che il testo originario dell’art. 8 d.lgs. n. 5/2003 è stato sottoposto a numerose modifiche susseguitesi in poco lasso di tempo.

L’originaria disposizione dell’art. 8 d.lgs. n. 5/2003 non prevedeva un’esplicita sanzione per la mancata notifica dell’istanza di fissazione dell’udienza.

L’art. 4 del d.leg. n. 37/2004 ha colmato  tale lacuna, stabilendo all’art. 8, 4° co. d.lgs. n. 5 del 2003 che la «mancata notifica dell’istanza di fissazione di udienza nei venti giorni successivi alla scadenza dei termini di cui ai commi precedenti» comporta l’estinzione ovvero la mors litis del processo.

Il legislatore, con l’art. 3, 1° co. il d.lgs. n. 310/2004 è intervenuto successivamente sui termini per la notificazione dell’istanza di fissazione dell’udienza inserendo alle lettere c) dei comma 1 e 2 e alla lettera b) del comma 3 l’inciso “ovvero della scadenza del relativo termine” dopo “la data della notifica dello scritto difensivo al quale non intende replicare”.

La dottrina (Bucci, Il processo societario, Padova, 2005, 122; Fuiano, (In tema di) effetti della tardiva notificazione dell’istanza di fissazione di udienza nel processo societario, Foro it., 2006, I, 595 ss.) osserva che tale inserimento serve a specificare che la data da cui decorre il termine di venti giorni per la notifica dell’istanza di fissazione dell’udienza e riguarda tutte le parti del giudizio e cioè l’attore, il convenuto e il terzo chiamato.

In dottrina e in giurisprudenza di merito, a seguito di tali modifiche  apportate all’art. 8 d.lgs. n. 5/03, sono sorti copiosi conflitti in ordine al dies a quo per la notifica dell’istanza di fissazione dell’udienza nei casi stabiliti dall’art. 8, 1°, 2°, 3° comma del decreto menzionato.

La dottrina si è interrogata sul quesito se il termine dei venti giorni per la notifica dell’istanza di fissazione dell’udienza per la parte che non intenda replicare all’avversario decorre dalla notifica dello scritto difensivo di quest’ultimo o dalla scadenza del termine  a lei assegnato per l’eventuale replica.

La questione giuridica sottesa al quesito in esame è stata oggetto di soluzioni contrastanti.

Da un lato la dottrina (D’Alessandro, Giorgetti, Santagata, Zumpano, Il nuovo processo societario, Milano, 2006, 75; Didone, Il processo societario di cognizione, Milano, 2005, 76, Ronco, Nuovo rito societario, cessazione della trattazione scritta, omissione dell’istanza di fissazione dell’udienza e sulle conseguenze della sua inosservanza, in Giur. merito, 2005, 591) osserva che il dies a quo del termine per la notifica dell’istanza di fissazione dell’udienza coincide con la data di notifica dell’atto avversario che impone la necessità di un certo comportamento processuale.

Tale tesi è anche sostenuta da Picaroni, Commento sub art. 8 D.lgs. 5/03, in La riforma del diritto societario. I procedimenti (a cura di Lo Cascio), Milano, 2003, 103 ss., secondo il quale in tutte le ipotesi di mancata notificazione dell’istanza di fissazione dopo la scadenza dei termini indicati dai primi tre comma dell’art. 8 D.lgs. n. 5/2003 si verifica l’estinzione del processo.

In senso conforme v. anche Montenero, Sulla decorrenza del termine per la notifica dell’istanza di fissazione dell’udienza e sulle conseguenze della sua inosservanza, in Giur. merito, 2005, 592 ss., la quale precisa che l’ulteriore concessione alla parte attrice di venti giorni successivi per la notifica della fissazione dell’udienza vanificherebbe il significato della fissazione del termine di venti giorni stabilito dai commi 1, 2, e 3 dell’art. 8 D.lgs. n. 5/03, e, finirebbe così, per attribuire alla parte che non intende replicare, un termine assai più lungo rispetto a quello spettante alla controparte.

L’autrice, al riguardo, osserva anche che la concessione di un termine lungo a favore dall’attore si scontrerebbe con «gli obbiettivi di concentrazione del procedimento» e di «riduzione dei termini processuali» posti dalla legge delega n. 366 del 2001 alla base della nuova disciplina.

III. Le pronunce giurisprudenziali finora rese note sul quesito in esame (Trib. Bologna, ord., 9 maggio 2006, in www.judicium.it; Trib. Milano, ord. 2 dicembre 2004, in www.judicium.it; Trib. Ivrea, ord., 11 novembre 2004, in www.judicium.it; Trib. Bari, ord. 11 luglio 2005, in Foro it., 2006, I, 595) statuiscono che  l’art. 8, comma 4, D.lgs. 5/2003, nel prevedere che la mancata notifica dell’istanza di fissazione dell’udienza nei venti giorni successivi alla scadenza dei termini di cui ai commi precedenti determina l’estinzione del processo, fa riferimento esclusivamente alla data di notifica dell’atto avversario che impone la necessità di un certo comportamento processuale.

Tali decisioni di merito hanno enunciato che l’uso del verbo «può» anziché «deve» notificare nei comma 1, 2, e 3, dell’art. 8 del decreto menzionato enfatizza la facoltà alternativa della parte tra la possibilità di replicare o di chiedere l’istanza di fissazione dell’udienza per evitare di incorrere nel rischio che il giudice dichiari l’estinzione del processo.

Sul punto v. in dottrina Montenero, Sulla decorrenza del termine per la notifica dell’istanza di fissazione dell’udienza e sulle conseguenze della sua inosservanza, op. cit., 2005, 592 ss., la quale rileva che tale discrezionalità rimessa alla parte non significa possibilità di scelta tra l’avvalersi dei termini di cui ai citati primi tre comma dell’art. 8 D.lgs n. 5/2003 ovvero di quello più favorevole di cui al quarto comma della stessa disposizione.

IV. La giurisprudenza di merito, nelle pronunce citate, ha avuto occasione di precisare che l’equivoco del testo letterale del 4° comma dell’art. 8 del decreto in esame deve essere composto assicurando un rimedio alla parte diligente all’inerzia della Controparte nell’ipotesi in cui al soggetto processuale, cui spetta l’iniziativa, non provveda a richiedere la fissazione dell’udienza e non replichi.

Ne consegue che l’utilizzo dei venti giorni spetterebbero alla parte non rimasta inerte ove abbia interesse all’effettivo proseguimento del giudizio.

In questi termini si sono espressi anche Ronco, Nuovo rito societario, cessazione della trattazione scritta, omissione dell’istanza di fissazione dell’udienza e sulle conseguenze della sua inosservanza, in Giur. merito, 2005, 591; Arieta, De Santis, Diritto processuale societario, Padova, 2004, 195, i quali precisano che l’aggiunta dell’espressione « ovvero dalla scadenza del relativo termine» alle parole «entro venti giorni dalla data della notifica dello scritto difensivo della altre parti al quale non intende replicare» altro non significa che il convenuto può chiedere l’udienza dal momento nel quale scade il termine entro il quale l’attore avrebbe potuto replicare e sino al ventunesimo giorno successivo.

In senso critico v.  Fuiano, (In tema di) effetti della tardiva notificazione dell’istanza di fissazione di udienza nel processo societario, Foro it., 2006, I, 595 ss., il quale osserva che se una parte lascia trascorrere inutilmente il termine assegnatole per replicare o per chiedere l’udienza, l’altra può scegliere se proseguire la trattazione scritta o chiedere l’udienza nel termine previsto dalla legge. Quando anche tale parte rimane inattiva il processo, ai sensi dell’art. 8 co. 4 del D.lgs. n. 5/03, si estingue.

In senso diverso e a favore della pronuncia di merito che si annota, è Bucci, Il processo societario, Padova, 2005, 122, il quale sostiene che ciascuna delle parti, per evitare l’estinzione, qualora non intenda replicare allo scritto difensivo delle altre, deve notificare l’istanza di fissazione dell’udienza entro venti giorni dalla scadenza del termine a lei stessa assegnato per la replica che non c’è stata.

Sulla stessa scia v. anche Briguglio, Commento sub. art. 8, D.lgs. n. 5/03 in Sassani (a cura di), La riforma della società. Il processo, Torino, 2003, 91, che osserva, in riferimento al testo originario dell’art. 8 del D.lgs n. 5/03, che decorso il termine per replicare, cominciasse a decorrere un termine (id est: la barriera preclusiva) di quindici giorni (art. 8 co. 4 del testo originario del decreto) entro il quale notificare, a pena di estinzione, l’stanza di fissazione dell’udienza.

In senso critico v. Passamante, Commento sub. art. 9, D.lgs. n.5/03, in Carpi, Taruffo, Commentario breve al codice di procedura civile, Appendice Aggiormento, 2004, il quale sottolinea che, una volta scaduti i termini di cui ai comma 1, 2, e 3, si produrrebbe una situazione di gioco fermo a partire della quale inizierebbe a decorrere il termine di venti giorni per proporre l’istanza utilizzabile da tutte le parti con la conseguenza che l’estinzione si produrrebbe soltanto all’esito dell’utile decorso di detto termine.

V. Alla luce delle suesposte argomentazioni e nell’attesa di un intervento legislativo che chiarisca l’equivoco creatosi sul quesito in esame, sembra doversi ritenere, in conformità alla plurime pronunce giurisprudenziali, che il dies a quo per la notifica dell’istanza dell’udienza decorre dall’avvenuta ricezione dell’atto avversario, atteso che, anche nel processo societario, pur se rito speciale, vige il principio della «parità delle armi» e la concessione di un ulteriore termine di venti giorni in favore della parte che non intende replicare, sminuisce tale principio che si incardina sul rispetto del principio del contraddittorio (art. 111 Cost.) e al quale deve essere assicurata la massima tutela giurisdizionale.

Elena Ioghà