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FRANCESCO GAZZONI

CI VORREBBE UN GIUDICE DI UN ALTRO PIANETA (QUALCHE DUBBIO “GARANTISTA” SULLA SENTENZA DI RISARCIMENTO DEL DANNO PER IL C.D. LODO MONDADORI)*

1. La sentenza del Tribunale civile di Milano che ha condannato la spa Fininvest a pagare alla spa CIR € 749.955.611,93 a titolo di risarcimento danni in esito alla vicenda penale seguita al c.d. lodo Mondadori, ha avuto l’effetto deflagrante di una bomba esplosa all’interno del mondo della politica, con commenti faziosi dall’una e dall’altra parte. Anche i giornalisti schierati a favore di uno o dell’altro contendente, entrambi controllori di quotidiani e di settimanali, hanno dato il peggio di sé, commentando la sentenza senza averla letta o senza averne compreso i termini tecnico-giuridici, così abusando della libertà di stampa.

Senza dubbio, però, una anomalia della sentenza balza immediatamente agli occhi e cioè non solo la sua spropositata lunghezza (centoquarantatre pagine fitte fitte, senza margini e di quarantaquattro righe ciascuna, anziché ventiquattro, come di regola), ma anche l’indice finale con tanto di intitolazione dei singoli paragrafi e rinvio alle corrispondenti pagine.

La sentenza, pertanto, da un lato, costituisce un attentato all’ecosistema per il forte contributo dato al disboscamento dell’Amazzonia, al fine di procurare la carta necessaria alla scrittura dell’originale e poi delle copie, e, dall’altro, somiglia da vicino, indice compreso, ad un libro, da inserire nella collana dei gialli giudiziari, visto l’argomento.

Come per tutti i libri gialli, il punto centrale è pertanto quello di scoprire l’assassino, metaforico nel nostro caso. Di regola, come è noto, la presunzione gioca contro il maggiordomo, ma nel caso di specie l’assassino è invece individuato, pur sempre in base a presunzioni, nella persona del cav. S.B., il quale, sia detto per inciso, i maggiordomi, metaforici anch’essi, li ha al proprio servizio a tutti i livelli.

Personalmente, giunto stremato, dopo la lunga lettura, all’ultima pagina ho immediatamente pensato, ma questa volta in senso letterale e non già metaforico, a quel proverbio così caro al buon Presidente Pertini, che lo usava spesso. Ho poi inviato un ideale applauso agli avvocati della CIR, visto che il giudice ha recepito integralmente i loro scritti difensivi. Infine ho pensato che una giuria popolare avrebbe condiviso la sentenza dalla prima all’ultima riga, al pari di coloro i quali amano lo Stato etico, con i suoi giudici alla Fouquier Tinville, che perseguono «la ruine de ses ennemies» (art.8, legge 22 floreale 1789)[1] e disprezzano quindi i distinguo giuridici, reputati, all’occorrenza, solo formalistici sotterfugi[2].

A me, viceversa, i distinguo piacciono moltissimo e infatti mi vanto di essere un giuspositivista, magari formalista, che detesta quei giudici che parlano di «giurisprudenza-normativa, quale autonoma fonte del diritto»[3]. Grazie al formalismo, oltre tutto, riesco a ragionare e ad annullare quell’istinto giustizialista da tricoteuse che cova, male oscuro, nella parte più profonda e bestiale, simile a quella del serpente, del c.d. cervello rettiliano[4].

Vorrei dunque esporre, in chiave garantista, due o tre dubbi, con riguardo ai pochi e, in verità, rapidi e superficiali passaggi, in punto di diritto, della parte di motivazione in cui si tratta dell’illecito civile.

2. La vicenda è nota. CIR e la famiglia F. controvertono sul possesso di un pacchetto azionario di controllo del gruppo editoriale Mondadori – L’Espresso, che la famiglia aveva prima promesso in vendita a CIR e poi trasferito a Fininvest. Le parti tentano invano di trovare un accordo, sicché iniziano il previsto arbitrato di equità. Il lodo arbitrale dà ragione a CIR, ma la Corte di Appello, in sede di impugnazione e con intervento in giudizio di Fininvest, dà ragione alla famiglia F. CIR ricorre in Cassazione, ma, nelle more del giudizio, il Presidente del Consiglio Giulio Andreotti invita a raggiungere un accordo transattivo per la spartizione del gruppo, con pagamento di conguagli, suggerendo, quale mediatore, la persona del dott. G.C., gradito ad entrambe le parti, le quali aderiscono all’invito, transigendo la lite, con rinunzia di CIR al ricorso per Cassazione. A CIR, dunque, è assegnato il gruppo L’espresso – La Repubblica e a Fininvest il gruppo Mondadori, con pagamento a carico di CIR di un conguaglio.

Anni dopo, una sentenza passata in giudicato affermerà che l’avv. C.P., legato alla Fininvest, aveva corrotto, con la complicità di G.A. e A.P., il giudice M. relatore del Collegio di appello, utilizzando denaro proveniente da conti bancari di società controllata dalla stessa Fininvest, onde la loro condanna. Viceversa per il cav. S. B., legale rappresentante della Fininvest, anch’egli imputato, il reato è dichiarato estinto per prescrizione.

Di qui l’inizio di un’azione civile da parte di CIR nei confronti di Fininvest, attesi i rapporti esistenti tra questa società e l’avv. C.P., da una parte, e il cav. S.B., dall’altra, per il risarcimento dei danni patrimoniali e non patrimoniali, subiti in esito al fatto corruttivo. Poiché però Fininvest non era stata parte del giudizio penale, il giudice monocratico del tribunale di Milano ripercorre la strada che aveva condotto alla condanna per corruzione, al fine di stabilire se detta società fosse stata estranea ai fatti, per quanto riguarda il pagamento della somma versata al giudice corrotto.

Il giudice milanese riferisce dunque delle movimentazioni finanziarie intercorse tra gli imputati. In particolare all’origine una società controllata da Fininvest bonifica nel febbraio 1991 sul conto dell’avv. C.P. la somma di USD 2.732.868, pari a circa tre miliardi di lire, di cui 1,5 sono dall’avv. C.P. bonificati a G.A. Costui ne retrocede poi all’avv. C.P. 425 milioni, che a loro volta sono bonificati dallo stesso avv. C.P. a A.P., il quale ne preleva 400 in contanti il 16 ottobre 1991, per consegnarli presumibilmente al giudice M., il quale li avrebbe utilizzati nell’aprile 1992 per pagare parte del prezzo in sede di preliminare di acquisto di un immobile.

Il giudice milanese ritiene quindi provata, in termini di «rilevante probabilità», l’avvenuta corruzione, probabilità basata essenzialmente sul fatto che i protagonisti della girandola bancaria non avrebbero adeguatamente giustificato la causale dei vari passaggi di denaro e il giudice M. non avrebbe giustificato la provenienza dei quattrocento milioni, versati nell’aprile 1992. Dunque, egli conclude, «quanto meno» questi quattrocento milioni di lire in contanti, che proverrebbero all’origine da società della Fininvest, rappresenterebbero il prezzo della corruzione. Del resto, a riprova, Fininvest intervenne nel giudizio di appello e si avvantaggiò della sentenza.

3. Il giudice milanese ripercorre poi l’intero processo civile di appello, per giungere alla conclusione che quella sentenza era palesemente ingiusta.

La materia del contendere tra CIR e la famiglia F. riguardava la validità di un patto di sindacato, contenuto in una convenzione. Il lodo ritenne superata la dottrina e la giurisprudenza contraria a detti patti e ne dichiarò la validità. Inoltre dichiarò che, pur se il patto fosse stato nullo, vi era scindibilità rispetto alle altre parti della convenzione, sicché, in ogni caso, si sarebbe dovuta eseguire in favore di CIR la permuta di azioni di controllo del gruppo ivi prevista.

Secondo la sentenza di appello, viceversa, il lodo, pur essendo d’equità, era impugnabile, perché contrario all’ordine pubblico e quindi nullo per violazione delle norme che presiedono alla organizzazione e al funzionamento delle società commerciali. Il lodo inoltre era affetto da vizio in procedendo consistente in un difetto di motivazione sul punto della scindibilità, così grave da non superare il vaglio di logicità, al limite del “non senso” in punto di ratio decidendi.

Il giudice milanese, dunque, riesamina la sentenza e, per quanto riguarda la nullità dei patti di sindacato, osserva che la questione era in effetti dibattuta all’epoca, sicché «si trattava in sostanza, di questioni opinabili e non è su questa parte della motivazione che il Tribunale fonda il proprio convincimento sulla ingiustizia della sentenza [estesa dal giudice] M.».

L’ingiustizia è ravvisata invece nell’aver la sentenza dichiarato la nullità dell’intera convenzione, attesane l’inscindibilità, con conseguente impossibilità per CIR di pretendere l’esecuzione da parte della famiglia F. della permuta di azioni, quelle stesse azioni poi cedute a Fininvest. Questa motivazione sarebbe assolutamente inaccettabile, inaccettabilità espressa dal giudice milanese nei seguenti termini: «Quindi, secondo la Corte di Appello di Roma, un Collegio arbitrale composto da tre insigni giuristi avrebbe esteso una motivazione della propria decisione talmente mancante e talmente contraddittoria da far ritenere a M. [giudice estensore] che essa non reggesse al confronto con le regole della logica, e cioè con le regole che presiedono alla funzione dell’intelletto umano».

A prescindere dal fatto che il lodo, come il giudice milanese riferisce, era stato preso a maggioranza, onde uno dei tre insigni giuristi aveva dissentito, la conclusione cui il giudice perviene è che affermare l’illogicità «è veramente troppo e palesa un [senza apostrofo nel testo] evidente forzatura del giudizio di impugnazione».

4. Il giudice milanese, sul presupposto che la sentenza di appello fosse ingiusta, si pone poi il problema se tale ingiustizia non fosse stata superata dal suo carattere collegiale.

A detta del giudice è fatto notorio che il relatore può influenzare gli altri membri del collegio, orientando la discussione in camera di consiglio verso le questioni e gli argomenti che intende focalizzare e questo perché egli conosce bene gli atti e ha studiato e approfondito i problemi di fatto e giuridici della controversia da decidere.

Sono perfettamente d’accordo con questa affermazione. In altra occasione ho scritto che «tutti noi del mestiere sappiamo che la collegialità è una favoletta»[5] e che «il giudice relatore è messo in minoranza con la stessa frequenza con la quale compare in natura la famosa mosca bianca»[6]. Questa mia opinione mi ha peraltro procurato talune reprimende anche da parte di Supremi Giudici che mi hanno accusato di voler personalizzare la critica, prendendomela con il relatore e magari anche con il presidente, ai quali la sentenza va imputata, il primo per averla “imposta” e poi scritta e il secondo per averla sottoscritta.

Come la più parte dei professori, anche io ho una certa qual considerazione (peraltro non assoluta, ma comparativa) di me[7], ma non ritengo che la mia isolata opinione, l’unica espressa in dottrina in questi termini, in verità non scientifici[8], possa sorreggere quella singolare motivazione, basata sul notorio, motivazione, si badi bene, che costituisce non un generico obiter, ma parte essenziale della ratio decidendi.

Il giudice milanese ha comunque interrogato gli altri due componenti il collegio[9], riportandone in senso critico le testimonianze, per poi concludere che «non vi è alcun elemento che possa far ritenere che si sia derogato a questa regola di “notorio”». Ma questa perentoria affermazione è basata sul modo in cui «con ogni probabilità» il giudice relatore M. orientò la discussione in camera di consiglio, cioè con un’altra presunzione e relativo allungamento della catena presuntiva motivazionale.

Il giudice milanese cita a sostegno una sentenza della Suprema Corte Penale a Sezioni Unite, la quale, viceversa, smentisce le sue affermazioni. Infatti, secondo questa sentenza, affinché la presunzione di collegialità sia superata, è necessario, con riguardo al giudice che ha agito per scopi illeciti, «fornire la prova rigorosa di una condotta, da parte di quest’ultimo, se non di una vera e propria coartazione e prevaricazione, almeno di concreto condizionamento esercitato sulla volontà dei componenti del collegio o di qualcuno di essi, che si siano orientati ad operare proprio in funzione di quell’illecito intervento»[10]. E’ dunque evidente che il condizionamento non è, né può di certo essere l’esito della discussione del merito della causa in camera di consiglio, come il giudice milanese ritiene, ma di un «illecito intervenuto» al di fuori di essa.

Nel caso deciso dalle Sezioni Unite, infatti, il giudice accusato di aver posto in essere il condizionamento era il Presidente titolare della sezione penale, il quale, con riguardo ad una sentenza sospetta, non aveva fatto parte del collegio, ma, secondo l’accusa, aveva tentato di interferire nella decisione, dando direttive a taluni membri del collegio stesso, approfittando della sua riconosciuta autorevolezza. Le Sezioni Unite cassarono addirittura senza rinvio la sentenza di appello di condanna, la cui motivazione era totalmente carente di qualsivoglia prova di interventi illeciti, tali non essendo, esse precisarono, nemmeno quelli che il giudice in altre occasioni aveva operato in camera di consiglio, dovuti al fatto «che in camera di consiglio egli era sempre preparatissimo e molto persuasivo nelle sue argomentazioni».

Infatti la prova del reato (associazione a delinquere di stampo mafioso) non poteva desumersi dalla capacità «di far leva sulla buona fede, superficialità e condiscendenza dell’uno o dell’altro collega», perché, così ragionando, «si approda al solo risultato di vedere annullata la volontà degli altri magistrati, degradandoli ad amentes e strumenti inconsapevoli»[11].

A questo esito è dunque approdato il giudice milanese, secondo cui  il condizionamento operato dal relatore corrotto sul collegio si ricaverebbe anche dal carattere, a suo dire, anomalo della decisione, ma le Sezioni Unite hanno chiarito che argomenti a favore della commissione di un reato possono trarsi solo in presenza «di un decisum apertamente arbitrario, in alcun modo giustificabile, affetto da un grado di abnormità tale da superare ogni limite di ragionevolezza: non già solo opinabile o semplicemente errato»[12].

Il giudice milanese cita anche un’altra sentenza della Suprema Corte, la quale, ai fini della condanna penale di un giudice corrotto, ha ritenuto irrilevante la collegialità, perché questa ipotesi andrebbe assimilata a quella del non giudice per vizi di nomina, chiarendo tuttavia che, in sede civile, ove la sentenza sia passata in giudicato, il giudice della revocazione ex art. 395 c.p.c. dovrà solo stabilire se la decisione era conforme a giustizia, nel merito[13]. Nel caso di specie, però, come lo stesso giudice milanese osserva, la sentenza incriminata non è passata in giudicato, essendo intervenuta la transazione in pendenza del giudizio di cassazione e comunque, ai fini civilistici, essa non potrebbe essere considerata invalida.

5. Ciò premesso, il giudice passa ad occuparsi della posizione del cav. S.B., peraltro non citato in giudizio, quale presidente del consiglio di amministrazione e legale rappresentante della Fininvest. In sede penale, come ho ricordato, era stata pronunciata, nei suoi confronti, sentenza irrevocabile che aveva dichiarato estinto per prescrizione il reato di corruzione in atti giudiziari, sicché egli non era stato né condannato, né assolto.

Il giudice si chiede quindi se il cav. S.B. possa essere considerato colpevole di reato, ai soli fini civilistici e risarcitori, con accertamento incidenter tantum, e dà risposta positiva, in base nuovamente alla prova per presunzioni, perché dal fatto noto (provenienza da società del gruppo Fininvest della somma di tre miliardi di lire circa bonificata all’avv. C.P.), benché unico, «è d’obbligo inferire l’affermazione del fatto ignoto, e cioè la consapevolezza e l’accettazione dell’inoltro a P. della provvista corruttiva da parte di S.B., e ciò in base al criterio di “normalità”: vale a dire rientra assolutamente nell’ordinario svolgersi degli accadimenti umani che un bonifico di quella entità poteva essere inoltrato solo sulla base della preventiva accettazione da parte di chi, nella compagine sociale, da cui proveniva la somma destinata alla condotta corruttiva, ricopriva una incontrastata posizione verticale».

Va precisato, peraltro, che, come ho riferito, la somma versata al giudice M. era stata di quattrocento milioni, sicché, già solo per tale motivo, la presunzione ipotizzata dal giudice milanese in base all’entità del bonifico di tre miliardi non è tale, se riferita alla predetta ben più modesta somma, onde la necessità, eventualmente, di argomentare in base ad altri fatti o indizi.

Il giudice invece non si sofferma su questo non secondario particolare e, in punto di diritto, a conforto della possibilità di procedere per presunzioni, cita due sentenze, di cui una, del tutto generica, in materia di potere-dovere del giudice di liquidare le spese del giudizio anche in assenza della relativa nota sulla base delle risultanze degli atti della causa[14] e l’altra, in apparenza, più specifica, riguardando essa il risarcimento del danno non patrimoniale, la cui prova è possibile anche in base a presunzioni[15].

Sennonché il problema della prova del fatto illecito, piuttosto che del danno-conseguenza, merita talune precisazioni. Il punto è allora quello di stabilire se la famosa formula del “non poteva non sapere”, cioè della presunzione di aver commesso il fatto con dolo specifico e quindi, in buona sostanza, della imputabilità presunta, già applicata in altra occasione in sede penale al cav. S.B. da magistrati giacobini, valga nell’ambito dell’illecito civile.

La risposta positiva può apparire scontata, ma con i dovuti distinguo. In linea di principio il giudice civile si può avvalere, nell’ambito dei suoi accertamenti in merito all’esistenza del fatto considerato come reato, di tutte le prove che il rito civile prevede, anche se esse non hanno cittadinanza nell’ordinamento processualpenalistico. Nulla osta dunque all’utilizzazione del sistema delle presunzioni, semplici o legali[16].

Secondo l’art. 2729 c.c. le presunzioni semplici sono peraltro ammissibili solo quando la legge ammette la prova per testimoni, sicché la prova presuntiva è ad essa non solo equiparata, ma anche, per ciò stesso, assimilata. Ecco perché il giudice, nella prudenza pretesa dalla norma, deve ammettere solo presunzioni o meglio fatti o indizi gravi, precisi e concordanti, tali, dunque, da poter sorreggere e surrogare addirittura una prova diretta e immediata quale è quella fornita dai testimoni.

E’ noto, peraltro, che i giudici usano a dismisura e abusano della prova presuntiva, ma almeno una regola dovrebbe essere sempre osservata e cioè il divieto di praesumptio de praesunto, cioè di argomentare in base a presunzioni (non già legali, ma) semplici su presunzioni semplici, come tali di secondo grado[17]. Pertanto in mancanza di un fatto noto è vietato fare riferimento ad un fatto presunto per poi far derivare da questo un’altra presunzione[18].

Sono allora assalito da un dubbio. Se il cav. S.B. avesse sottoscritto l’ordine di bonifico all’avv. C.P., di fronte a questo fatto certo si sarebbe solo dovuto stabilire se, in base a indizi gravi, precisi e concordanti, si poteva presumere la sua conoscenza della destinazione della somma corruttiva. Ma nel caso di specie il fatto certo era solo l’entità del bonifico all’avv. C.P., da cui il giudice milanese ha ricavato la presunzione della conoscenza del bonifico stesso da parte del cav. S.B., per poi presumere, in base a tale presunzione, la conoscenza della finalità corruttiva, la quale finalità, secondo il giudice, sarebbe bensì fatto certo, ma, di nuovo, anch’esso in base a presunzioni.

Nell’opinione del giudice milanese, infatti, che i quattrocento milioni presumibilmente versati al giudice M. provenissero dall’originario bonifico della società controllata dalla Fininvest all’avv. C.P. è fatto di «rilevante probabilità», perché ricavato da spiegazioni, reputate non attendibili, date dalla difesa degli imputati nel processo penale, in punto di causale dei pagamenti e delle disponibilità finanziarie[19].

Il giudice milanese ha dunque dichiarato che il cav. S.B. ha commesso il reato di corruzione, sulla base della presunzione di una specifica e dolosa conoscenza di un pagamento corruttivo altrettanto presunto. Una giuria popolare sicuramente approverebbe, al pari di chi non ama i distinguo. Io, viceversa, mi permetto di avanzare qualche dubbio, magari infondato, ma non indegno di quella riflessione e trattazione che il giudice ha viceversa totalmente omesso.

Vi è poi un secondo aspetto da considerare. Il giudice, al fine di avvalorare il, peraltro ovvio, principio della responsabilità della società per il fatto illecito gestorio del proprio amministratore, in virtù del rapporto organico, cita la sola massima di una sentenza di cassazione, senza dunque riferire il fatto, che non si attaglia alla vicenda in questione[20].

In quel caso, infatti, l’illecito penale consisteva nell’avere una società cinematografica prodotto e messo in circolazione un film contenente immagini lesive dell’onore di uno Stato, onde l’inizio di un’azione civile risarcitoria contro la società stessa. Nel caso di specie, viceversa, la società controllata da Fininvest, come ho riferito, aveva bonificato il denaro non già al giudice corrotto, ma all’avv. C.P. E’ allora evidente l’impossibilità di attribuire sic et simpliciter all’amministratore cav. S.B. la presunta responsabilità penale della corruzione a titolo di complicità, salvo ritenere che tra il cav. S.B. e l’avv. C.P., reputato una sorta di corruttore abituale, si sia attuata una inedita fusione identitaria, dando luogo a un nuovo e complesso soggetto di diritto[21].

Non è dunque in ogni caso sufficiente argomentare presuntivamente sulla base dell’unico ambiguo indizio certo, costituito dall’entità della somma bonificata all’avv. C.P., perché sarebbe stato necessario dimostrare, in linea generale, o, come ho detto, che l’ordine di bonifico recava la firma del cav. S.B. o che, almeno, egli seguiva personalmente le vicende giudiziarie delle società del gruppo, sicché era al corrente di tutte le controversie e di tutte le questioni anche stragiudiziarie del gruppo in tutto il mondo, affidate all’avv. C.P. e di tutti i compensi da costui già percepiti e da percepire, in modo da poter eventualmente rendersi conto che costui non vantava crediti, onde l’assenza di causale per il bonifico. Inoltre si sarebbe dovuto accertare se la somma di tre miliardi di lire bonificata fosse o non fosse in astratto di straordinaria e inconsueta entità, con riferimento al fatturato di Fininvest e delle sue controllate anche estere, o lo fosse o non lo fosse almeno in concreto, con riferimento ai pagamenti effettuati all’avv. C.P., anche estero su estero, come era risultato nel giudizio penale.

Certamente un membro di una giuria popolare con un reddito medio intorno a duemila euro non avrebbe dubbi in senso positivo, ma forse un giudice qualche dubbio potrebbe nutrirlo e, in difetto di queste acquisizioni probatorie, potrebbe forse porsi il problema se l’unico ambiguo indizio sia privo di concludenza, onde, non potendo sorreggere una presunzione, non possa nemmeno giustificare quella sostanziale inversione, sia pure di fatto, dell’onere della prova, cui le presunzioni danno vita[22].

Un giudice, poi, forse potrebbe anche porsi il problema se, in ipotesi da non escludere a priori, in quanto dotata di senso, la presunta vicenda corruttiva possa essere stata una iniziativa personale dell’avv. C.P. per facilitare il buon esito del giudizio, onde lo stralcio, allo scopo, di una piccola parte dei tre miliardi, mentre l’altra parte versata a G.A. e a A.P. poteva anche essere il compenso per un’attività lobbistica non necessariamente corruttiva[23].

Mi rendo conto che di queste ipotesi alternative o di altre, che pur potrebbero formularsi, il lettore di media cultura giuridica sorriderà, al pari del membro di una giuria, almeno fino al giorno in cui, fosse anche in un giudizio civile, si trovassero essi stessi accusati, da un giudice imprudente, di un reato, in base ad un solo fatto presunto, riferito ad altro fatto presunto e in applicazione del principio del “non poteva non sapere”. A quel giorno essi si trasformeranno sicuramente in garantisti.

A prescindere da queste considerazioni, giuridiche e di fatto, già di per sé meritevoli, credo, di attenta analisi, in linea generale e di principio è senza dubbio vero che nel giudizio civile, a differenza di quello penale, vige la regola della preponderanza dell’evidenza o del “più probabile che non” ed è anche vero che tale regola, applicata specialmente in punto di valutazione del nesso causale, si ritiene possa essere ampliata fino ad abbracciare anche la prova del fatto, ma è anche vero che si deve andare alla ricerca delle possibili ipotesi alternative. Si è insomma in presenza di un ragionamento probabilistico, circa il fatto ignoto, tra quante conclusioni possono essere ipoteticamente tratte dalla stessa premessa e cioè dal fatto noto, per poi procedere comparativamente[24].

Questa regola, però, deve essere applicata da un giudice prudente, come pretende l’art. 2729 c.c., il quale non deve aprioristicamente propendere in favore della risarcibilità del danno, secondo l’ormai affermato orientamento dottrinario e giurisprudenziale, quando è il fatto stesso e non il danno ad essere presunto.

Una cosa è infatti applicare la regola del “più probabile che non“ al fine di stabilire se un danno incontestato si ricolleghi in chiave causale ad un fatto parimenti incontestato, altra cosa è richiamare questa stessa regola per stabilire se il fatto sussista o non sussista in base a presunzioni.

La verità è che le presunzioni, anche in campo civilistico, a differenza di quel che ritiene la giurisprudenza, vanno applicate cum grano salis, a tutela del diritto alla difesa[25].

Un autorevole processualcivilista ha osservato che «la verità del fatto noto che costituisce il punto di partenza dell’inferenza presuntiva, da un lato, e la validità della massima d’esperienza che consente il collegamento con il fatto principale ignoto, dall’altro, non comporta necessariamente la verità di questo nella misura in cui il caso concreto sottoposto alla cognizione del giudice è sempre suscettibile di essere espressione non già dell’id quod plerumque, bensì dell’id quod rare accidit»[26]. Può forse negarsi che quest’ultima ipotesi è quella che si attaglia al caso di specie?

Del resto ci sarà pure un motivo se la responsabilità presunta quanto all’elemento soggettivo dell’illecito, anche ai fini delle conseguenze civili di un fatto che costituisce reato[27], è ipotizzabile, al pari del resto della responsabilità oggettiva, solo a condizione di rinvenire una legge che la preveda. A me sembra che la teorizzazione del “non poteva non sapere” nel caso di specie abbia configurato, di fatto, una responsabilità oggettiva non già ope legis, ma ope iudicis, a mala pena mascherata con la foglia di fico delle presunzioni, anzi di un’unica presunzione basata su un fatto bensì noto, ma dal significato ambiguo (entità della rimessa bancaria).

Anche questa, infatti, è un’altra anomalia, perché se è vero che la presunzione può essere fondata su un fatto singolo, con assenza dunque della concordanza, è pur vero però che la gravità e precisione deve essere allora solare, onde l’inferenza dal fatto noto al fatto ignoto consenta «un grado di certezza per cui a nessuno salterebbe in mente di qualificare il primo come “indizio” del secondo. Ad esempio chi mai asserirebbe che il fatto di trovarsi ora a New York può essere considerato fonte di una presunzione (ovverosia semplice indizio) di non essere nello stesso momento a Milano?»[28].

Il fatto può quindi rilevare anche in via esclusiva quando, a ben vedere, è ben più di un indizio e tale da poter avere l’indiscussa forza della prova diretta. Più in generale, si è infatti osservato che l’orientamento della giurisprudenza è criticabile «quando non soltanto risulta possibile la costruzione di un’unica presunzione, ma il ragionamento del giudice si basa su un unico indizio»[29].

Del resto, che lo stesso legislatore abbia attribuito alla prova per presunzioni una forza probatoria inferiore alle altre è evidente se si considera che mentre la norma del codice di rito sulla valutazione delle prove rinvia puramente e semplicemente al prudente apprezzamento del giudice (art. 116, primo comma c.p.c.), l’art. 2729 c.c. non solo ribadisce la prudenza di cui il giudice deve fare uso, ma ne limita la libertà di valutazione, là dove pretende la ben nota triade della gravità, precisione e concordanza.

6. A me sembra, dunque, che si possa dubitare e quindi discutere se il giudice milanese sia stato prudente, tanto più se si considera che, al fine di dichiarare Fininvest responsabile del fatto illecito, sarebbe stato sufficiente considerare il suo rapporto con l’avv. C.P., già condannato per corruzione nel processo penale, onde, in questo caso, almeno sussisteva un precedente, fermo restando che esso sarebbe comunque basato su presunzioni.

Il giudice, in punto di fatto, ritiene che sussistano i presupposti per assimilare detto rapporto con l’avv. C.P. ad un mandato generale, onde la responsabilità ex art. 2049 c.c. Ove di mandato generale si sia trattato, l’applicazione di tale norma sarebbe certa[30], potendosi, come è noto, prescindere dal rapporto di subordinazione e da quell’incarico corruttivo che, viceversa, il giudice, sulla base della responsabilità di Fininvest da rapporto organico conseguente a quella personale presunta del suo legale rappresentante, ritiene sia stato dato, in tal modo, oltre tutto, contraddicendosi, perché se c’è stato incarico di commettere un reato, c’è complicità, in sede penale, e solidarietà e responsabilità, per fatto proprio e non per fatto altrui, in sede civile ex art. 2055 c.c.

L’art. 2049 c.c. si applica alla sola condizione che l’illecito, anche penale, come nel noto e ricorrente caso delle truffe perpetrate da funzionari di banca, sia legato da nesso di causalità con l’esercizio delle incombenze o delle prestazioni pattuite. Pertanto, in base al principio della occasionalità necessaria, il mandante Fininvest doveva in ogni caso rispondere dell’illecito compiuto dal mandatario avv. C.P., e quindi a prescindere dall’incarico corruttivo, atteso che la corruzione sarebbe stata funzionale alla gestione del mandato, sempre che di mandato generale si sia trattato e non di rapporto libero-professionale, come Fininvest, viceversa, aveva sostenuto in giudizio.

7. CIR aveva individuato, in via principale, il danno nella lesione del diritto ad ottenere una sentenza giusta, ma la domanda è stata respinta perché, osserva il giudice milanese, «nessuno può dire in assoluto quale sarebbe stata la decisione che un Collegio nella sua totalità incorrotto avrebbe emesso: si vuole cioè dire che una sentenza ingiusta avrebbe [rectius: sarebbe] potuto essere emessa anche da un collegio nella sua interezza non corrotto».

E’ però accolta la domanda subordinata circa una pretesa “perdita di chance” di ottenere la decisione favorevole. Non è necessario spendere molte parole per dimostrare la palese infondatezza, sul piano dei principi, anche di questa  domanda.

La chance, infatti, è una situazione giuridica soggettiva che si inserisce in una sequenza causale, costituendo l’antecedente in termini di possibilità di un vantaggio finale, onde la sua perdita è bensì un danno emergente immediato, ma non distinto da quello finale, consistente nel non aver conseguito il vantaggio. Ma la perdita sussiste solo quando il vantaggio non è più raggiungibile definitivamente e irreversibilmente, perché è di tutta evidenza che se esso ancora lo fosse, la chance ancora sussisterebbe.

I casi classici di perdita (definitiva) della chance sono infatti quelli dell’esito negativo di un concorso interno indetto da un’impresa, ove il datore di lavoro non abbia rispettato le norme di azione[31] e della mancata impugnazione in appello da parte dell’avvocato, che si è lasciato scappare, come si suol dire, il relativo termine, con conseguente passaggio in giudicato della sentenza di tribunale[32].

Ebbene, poiché la sentenza di appello che dava torto a CIR non era passata in giudicato, avendo questa società interposto ricorso per cassazione e poi transatto la lite, manca il presupposto di base ineludibile per poter parlare di lesione della chance. Riprendendo la metafora del libro giallo, può dirsi che uno Sherlock Holmes del diritto esclamerebbe: «Elementare, Watson!», tant’è che appare davvero inspiegabile che il giudice milanese abbia accolto questa domanda.

A tutto concedere egli avrebbe semmai dovuto verificare, con giudizio prognostico, quale sarebbe stato l’esito del giudizio di cassazione. Se il ricorso doveva essere respinto per motivi procedurali, tali da poter essere assimilati ad una non impugnabilità della sentenza, si sarebbe potuto anche giustificare l’assimilazione ad un suo passaggio in giudicato, ma se viceversa la Suprema Corte poteva entrare nel merito del potere della Corte di Appello di decidere e poi, eventualmente, della motivazione della sentenza stessa, la chance di CIR di ottenere una sentenza giusta non sarebbe stata comunque lesa, qualunque esito il giudizio avesse avuto.

Il giudice milanese non si è posto questo problema, avendo erroneamente ipotizzato la lesione della chance, pur in assenza di definitività della sentenza, ma un accenno è possibile individuare nel punto in cui, a proposito dell’ingiustizia della sentenza stessa, egli (nella parte qui non pubblicata) scrive che l’aver annullato il lodo per vizio di motivazione consentiva «in prospettiva, di tenere la sua [della Corte d’Appello] decisione presumibilmente al riparo dalla possibilità di cassazione da parte del Supremo Collegio, dato che essa, a sua volta, avrebbe potuto essere annullata in Cassazione solo in punto di contraddittorietà ed insufficienza della motivazione sulla già vista quaestio facti (art. 360 – 1° comma n.5) c.p.c.».

Sennonché, come ho detto, la Cassazione si sarebbe dovuta pronunciare innanzi tutto su un aspetto ben più radicale di questo e cioè l’esistenza o l’inesistenza del potere stesso della Corte di Appello di sindacare il lodo d’equità. Ma anche a voler considerare il profilo della motivazione, mi permetto di manifestare l’ennesimo dubbio sull’ennesima presunzione. Infatti la cassazione per difetto di motivazione è all’ordine del giorno, sicché non si comprende di quale “riparo” il giudice milanese parli, tanto più in quanto, come ho riferito, egli aveva ritenuto la motivazione della Corte di Appello abnorme e “anomala”, come tale, nell’implicito giudizio prognostico così reso, destinata inevitabilmente ad essere cassata.

8. Sennonché la domanda di CIR, su cui il giudice ha modellato la sentenza, era stata mal formulata anche nel punto in cui il danno cagionato dalla pretesa lesione della chance era stato individuato nell’indebolimento della posizione negoziale in sede di transazione. Tale danno infatti non è l’esito (impossibile) della lesione di una chance ancora esistente a quel momento, ma della lesione semmai di un’altra situazione giuridica soggettiva del tutto autonoma e diversa e cioè quella del diritto all’integrità del patrimonio, diritto, in verità, alquanto fantomatico, perché, in buona sostanza, astratto contenitore in cui, all’occorrenza, calare ipotesi difficilmente inquadrabili nell’ambito dell’illecito aquiliano, essendo, esse, non di rado, riferibili a interessi di mero fatto.

Le parti avevano inizialmente tentato di pervenire ad un accordo transattivo, fallito il quale si erano avvalsi della clausola arbitrale. Ora dunque, potrebbe sostenersi, esse riprendono l’iniziale tentativo, ma la libertà contrattuale di CIR non è più la stessa di una volta.

Il precedente, ben comparabile, è quello del famoso caso De Chirico, là dove la Suprema Corte ha teorizzato l’esistenza di un (preteso) diritto, addirittura di rilevanza costituzionale ex art.41 Cost., a determinarsi liberamente nello svolgimento dell’attività negoziale relativa al patrimonio, diritto leso dal fatto che il pittore aveva apposto l’autentica sul retro di un proprio dipinto, poi risultato falso, così inducendo un successivo acquirente ad acquistarlo[33].

L’acquirente però ben poteva fare affidamento sull’autentica, né avrebbe dovuto ulteriormente indagare in merito all’autenticità, mentre CIR riteneva la sentenza di appello ingiusta, tale dunque da non offrire alcun affidamento circa la infondatezza della propria pretesa, che avrebbe giustificato una propensione a transigere a condizioni deteriori. Non a caso, a differenza dell’acquirente che non doveva condurre indagini alternative all’autentica, CIR presentò ricorso per cassazione.

Il problema è allora quello di stabilire se l’opinione di CIR era fondata e quindi se la cassazione avrebbe cassato nel merito la sentenza o l’avrebbe confermata, giudicandola giusta. Ma il giudice milanese ha omesso tale indagine prognostica, che peraltro avrebbe condotto alla inevitabile conclusione che la sentenza, per come egli l’ha giudicata, sarebbe stata cassata. Di qui la conseguenza che CIR era stata negligente nel non coltivare il ricorso, onde i danni asseritamente subìti non sarebbero risarcibili, anche impostando in questi termini il problema.

Si dirà però che, in ogni caso, chi perde in appello è in condizioni psicologiche, se non giuridiche, di inferiorità, ed è indotto a transigere, comunque e a prescindere dal merito, ma anche questa opinione non mi sembra abbia pregio di fronte ad una sentenza che il giudice milanese ha ritenuto non già genericamente errata, ma addirittura “anomala”, tale da potersi spiegare solo con l’avvenuta corruzione del giudice relatore.

Si può quindi fondatamente dubitare che la libertà contrattuale di CIR sia stata menomata, avuto riguardo alle critiche radicalmente radicali, senza possibilità di alcuna pur vaga difesa, rivolte alla sentenza di appello dalla stessa CIR e poi integralmente recepite dal giudice milanese. Tant’è che potrebbe anche capovolgersi la prospettiva e ritenere che interessata a transigere fosse, a maggior ragione, Fininvest, la quale, in presenza di una sentenza radicalmente errata e addirittura anomala, rischiava, con l’inevitabile cassazione, di perdere tutto.

9. A me sembra dunque che, qualunque prospettiva si assuma, non può parlarsi di danno risarcibile, pur dando per provato l’illecito da complicità nella corruzione del giudice M. La riprova mi sembra possa trarsi dal classico argomento a contrario.

Supponiamo che CIR fosse venuta a conoscenza della corruzione dopo il deposito della sentenza di appello e prima del deposito del ricorso per cassazione. Sarebbe forse cambiato qualcosa, in termini giuridici?

Non direi, perché, in difetto di giudicato sulla corruzione del giudice e quindi sul suo dolo, non si sarebbe potuto agire in revocazione ex art. 395 n.6 c.p.c. nei confronti della sentenza di appello e comunque, come ho detto, tale giudizio si sarebbe risolto nello stabilire se la sentenza stessa fosse conforme a giustizia[34], si sarebbe cioè dovuto procedere esattamente come avrebbe proceduto la cassazione in seguito al ricorso CIR, non a caso presentato.

Quanto alla transazione, poi, CIR avrebbe avuto quale punto di riferimento, al fine di stabilirne i termini accettabili, non l’avvenuta corruzione, del tutto irrilevante di per sé, ma la fondatezza del ricorso in cassazione a fronte alla ingiustizia della sentenza di appello, esattamente come poteva avvenire ed è avvenuto nell’ignoranza della corruzione.

E’ il merito della sentenza a rilevare, non già la corruzione. In tal senso non sembra nemmeno che possa valere giuridicamente il fatto che la trattativa per la conclusione del contratto di transazione sia stata condotta da Fininvest con la conoscenza dell’avvenuta corruzione, onde, potrebbe argomentarsi in termini giuridici, la rilevanza della mala fede per aver sottaciuto il fatto corruttivo (art. 1337 c.c.), posto che tale fatto non era in grado di influenzare la trattativa stessa, in pendenza del ricorso per cassazione e lo stesso potrebbe dirsi per quanto riguarda il dolo contrattuale incidente (art. 1440 c.c.), ipotesi entrambe evocate, in via subordinata, dalla difesa di CIR.

In conclusione, mi sembra che, secondo il giudice milanese, come suol dirsi, di riffe o di raffe, a fronte ad un reato, il risarcimento sarebbe sempre dovuto, mentre, come è noto, oltre al fatto, in sede civile deve essere viceversa provato anche un danno ingiusto.

10. Ma vi è di più. Alla difesa di Fininvest, che aveva sottolineato la volontaria rinunzia alla chance, da parte di CIR, con la transazione e la conseguente rinunzia al ricorso di cassazione, il giudice milanese replica che «deve rinviarsi a quanto a suo tempo si è detto circa le ragioni che “costrinsero” le parti ad addivenire ad una soluzione transattiva».

Sono pertanto assalito da un altro dubbio, perché se la transazione non fosse stata una libera scelta delle parti, il problema della libertà di contrarre non si porrebbe nemmeno in astratto, né essa potrebbe essere stata condizionata in concreto dalla sentenza di appello, nel senso che CIR non sarebbe addivenuta alla transazione, perché indotta da quella pronuncia, ma perché “costretta” da un terzo.

Questo terzo, come la sentenza spiega e come è fatto notorio, era il Presidente del Consiglio Giulio Andreotti, il quale addirittura propose un proprio fiduciario, accettato dalle parti, con l’incarico di assicurare l’accordo. Costui, il dott. G.C., non era un qualsivoglia burocrate, ma un editore di libri e di quotidiani, guarda caso notoriamente socio, in talune iniziative editoriali, proprio del Principe C.C., Presidente della CIR[35].

E’ dunque certamente “più probabile che non” che l’esito finale della transazione abbia, se non favorito, di certo non penalizzato CIR, annullando la presunta rilevanza della sentenza di appello a fronte oltre tutto ad un ricorso in cassazione altrettanto presuntivamente fondato, in presenza di una sentenza, a detta del giudice milanese, “anomala”. Del resto il dott. G.C. aveva il coltello dalla parte del manico, agendo, in sostanza, a nome del Governo e avendo notoriamente entrambe le parti intensi rapporti economici, e, per certi versi, di dipendenza, con la pubblica amministrazione.

Mi pare quindi difficile negare che non si è in presenza di una generica e ordinaria transazione, ma di ben altro, perché la persona del dott. G.C. ha giocato, di fatto se non di diritto, il ruolo, per taluni aspetti, del mediatore, ma per altri, in specie per quanto riguarda la misura dei conguagli, dell’arbitratore.

A me sembra allora che, trasferendo in termini giuridici la singolare e atipica vicenda, si possa ipotizzare l’interruzione del nesso di causalità, nel senso che l’intervento governativo e l’opera del dott. G.C. hanno costituito la causa unica ed esclusiva, che ha avuto come effetto quel certo regolamento transattivo dei rapporti, onde l’irrilevanza della sentenza di appello, pur sotto questo ulteriore aspetto.

11. Ma anche diversamente opinando, dubito che si possa negare il ruolo svolto dalla rinunzia al ricorso per cassazione, da una parte, e dal dott. G.C., dall’altra.

Sotto il primo aspetto il giudice milanese si pone il problema nel momento in cui afferma che «in ogni caso, poi, è da ritenere che fu la corruzione del giudice M. a privare la CIR della sua chance [non corsivo nel testo] di ottenere un provvedimento giurisdizionale favorevole e non la sua successiva rinunzia al ricorso per cassazione».

Purtroppo questa conclusione è però priva della benché minima motivazione. E’ facile dunque obiettare che se CIR non avesse rinunziato al ricorso, avrebbe ottenuto, in base a quanto sostenuto dal giudice in punto di “anomalia” della sentenza d’appello, una pronuncia favorevole e quindi avrebbe realizzato la propria chance.

In ogni caso, mi sembra possibile sostenere che la rinunzia al ricorso sia stata quanto meno concausa del preteso danno, sicché si sarebbe dovuto applicare l’art. 1227 c.c., cui rinvia l’art. 2056 primo comma c.c., individuando quindi la percentuale di incidenza della concausa stessa nella produzione del danno, ai fini della sua valutazione.

Così argomentando, però, mi sembra altrettanto possibile sostenere che la domanda risarcitoria doveva essere respinta in base al secondo comma dello stesso art. 1227 c.c., perché CIR avrebbe potuto evitare il danno, usando l’ordinaria diligenza, cioè a dire, nel caso di specie, coltivando il ricorso per cassazione.

Quanto poi al ruolo svolto dal dott. G.C., pur negando l’interruzione del nesso causale, è “più probabile che non” che esso sia stato decisivo, sicché sarebbe stato necessario almeno stabilire quale incidenza, in termini percentuali, gli si doveva attribuire, al fine di fissare il quantum debeatur del risarcimento.

12. Il giudice passa poi a stabilire il quantum debeatur. Il danno derivante dalle condizioni deteriori alle quali fu conclusa la transazione è fissato in base al confronto meccanicistico tra il regolamento transattivo e le proposte che erano state elaborate prima del lodo da entrambe le parti, migliori per CIR. Il danno patrimoniale da lesione dell’immagine è basato sulla reazione negativa della borsa con riguardo alle azioni CIR, riferita alla sola quotazione del giorno dopo la sentenza d’appello e sulla presunzione che l’esito «non possa non aver avuto conseguenze negative sull’andamento della società attrice e sulle sue prospettive». Il danno è liquidato poi secondo equità.

Anche qui i dubbi sono inevitabili. E’ valido il criterio meccanicistico di un confronto tra situazioni di tempi e modi diversi o non si dovrebbe procedere con una consulenza tecnica? E’ possibile presumere un danno patrimoniale di cui non si indicano nemmeno le circostanze precise e valutabili in termini economici, né elementi probatori o di fatto, che «consentano di dimostrare l’esistenza ontologica del danno»[36] o ciò non significa forse che la liquidazione equitativa finisce per essere valutazione d’equità della esistenza del danno, proibita dall’art. 1226 c.c., il quale pretende anche per la liquidazione che il danneggiato offra almeno i punti di riferimento cui ancorare la decisione, salvo quando la prova potrebbe essere prodotta solo a costo di affrontare grandi difficoltà?[37].

E può forse procedersi per presunzioni quando il legale rappresentante e socio di controllo di CIR dopo l’accordo transattivo dichiara alla stampa la propria soddisfazione per plurimi motivi? Infatti l’ing. C.D.B. aveva così riassunto i motivi stessi, secondo quanto il giudice milanese riferisce: «“ Si elimina un contenzioso che ha dato incertezza alle aziende coinvolte, insicurezza a chi ci lavora e turbolenza nel mercato”; “nasce un nuovo soggetto nel mondo dell’informazione di un milione di copie di quotidiani vendute ogni giorno”; “CIR ha fatto investimenti importanti in Mondadori, ne esce con plusvalenze di qualche decina di miliardi e con liquidità, una volta concluso tutto, per alcune centinaia di miliardi”; “è continuata la colleganza di tipo umano con C. e S. che dura da anni”».

Ma gli interrogativi non finiscono qui. Il giudice milanese ritiene di dover quantificare in percentuale la chance di CIR di ottenere una sentenza giusta. In linea di principio è vero che il quantum in tal caso va liquidato equitativamente avuto riguardo alle probabilità che il danneggiato aveva di conseguire il vantaggio finale[38], ma, a mio avviso, ciò vale quando, ad esempio, si tratta di concorsi per promozioni, là dove esistono parametri di riferimento obiettivi interni al caso di specie, quali, ad esempio, il numero dei posti messi a concorso e quello dei partecipanti[39], ma non quando si tratta di sentenze che si sarebbero potute ottenere e non si sono ottenute, ad esempio per negligenza dell’avvocato.

In tal caso, a mio avviso, spetta al giudice del risarcimento decidere nel merito, cioè stabilire quale sarebbe stato il decisum, sicché il risarcimento sarà negato o concesso in toto e non in percentuale a seconda dell’esito del giudizio prognostico[40]. Si teorizza altrimenti e si istituzionalizza l’incertezza programmatica del diritto, come base della giurisdizione.

E’ vero che in Italia i magistrati si beano di un anarco-individualismo di tipo narcisistico, che, tra l’altro, impedendo ogni previsione, dissuade dal programmare e dall’investire, con fuga degli investitori stranieri, ma di fronte a questo sconcio giuridico si deve semmai propugnare almeno l’introduzione del principio dello stare decisis[41] e non già la giuridicizzazione del detto secondo cui habent sua sidera lites, con sostituzione della sfera di cristallo alla bilancia della dea bendata.

Comunque sia di ciò, come procede il giudice milanese? Da un lato egli osserva che il lodo era d’equità e quindi i limiti della censurabilità erano molto ristretti, sicché la chance di una sua conferma era molto elevata. Fin qui siamo nell’ambito delle congetture, sia pure ragionevoli. Ma l’argomento di confronto e di riscontro è «la perizia giurata fatta eseguire da parte attrice da parte di ricercatrice universitaria in materie giuridiche, sull’esito dei giudizi di impugnazione di lodi arbitrali innanzi alla Corte di Appello di Genova (docc. M 14 ed M 15 CIR) per gli anni dal 2002 al 2006, dalla quale emerge che nel periodo considerato sono pochissime le sentenze che hanno annullato il lodo nel caso di lodi arbitrali di diritto ed in nessun caso si è avuto l’annullamento del lodo nei casi di lodi arbitrali di equità, di lodi internazionali e lodi dichiarati non impugnabili».

Su questa base la percentuale della chance è stata fissata nella misura dell’80%, laddove CIR, anche sulla base di detta perizia, l’aveva indicata nell’87%.

Ometto ogni commento[42], ma prenderò a prestito una espressione usata in altro contesto dal giudice milanese e dirò, con riguardo al richiamo alla perizia, che «questo è veramente troppo e palesa una evidente forzatura del giudizio».

13. Quanto al danno non patrimoniale il giudice ritiene che sia possibile decidere l’an separatamente dal quantum debeatur. Non mi soffermerò sul punto, trattandosi di problema processualcivilistico da me totalmente ignorato al pari delle tante altre trappole poste dal codice di rito.

Circa l’an è evidentemente possibile ripetere quanto già osservato a proposito dell’inesistenza di una lesione della chance. Ma, a parte tale assorbente considerazione, è vero che il danno non patrimoniale può essere liquidato anche alla persona giuridica, così come è vero che, secondo l’orientamento delle Sezioni Unite, una della possibili voci del danno unitariamente considerato è quello da lesione di diritti della persona di rilevanza costituzionale, ma può ben discutersi se, nel caso di specie, sia stato leso il diritto alla difesa, ex artt. 24 e 111 Cost. nonché quello all’immagine e alla reputazione di CIR, come il giudice milanese ritiene.

Per quanto riguarda il diritto alla difesa ex art.24 Cost., infatti, CIR ha avuto modo di difendersi, non avendo certo inciso la corruzione del giudice M. sulla possibilità di esporre le proprie tesi, mentre il richiamato art. 111 Cost. sembra riguardare tempi e modi dello svolgersi del processo[43] e non già il merito della decisione, altrimenti ogni sentenza riformata l’avrebbe violato ed ogni appello o ricorso in cassazione dovrebbe essere fondato sulla sua violazione.

Peraltro qualche dubbio può sussistere con riguardo al secondo comma del predetto art. 111 Cost., non tanto per il richiamo al contraddittorio tra le parti in condizioni di parità, attenendo tale regola anch’essa alle modalità di svolgimento del processo, quanto per il richiamo al giudice terzo e imparziale. A prescindere dal fatto che là dove c’è collegialità si ripropongono i problemi già analizzati, il dubbio attiene alla possibilità di ipotizzare un diritto inviolabile della persona a fronte ad una norma che riguarda l’organizzazione del sistema giurisdizionale statuale, così come è a dirsi, ad esempio, per l’art. 97 Cost., che, non a caso, prevede al primo comma l’imparzialità dell’amministrazione, ma non giustifica azioni risarcitorie del singolo cittadino, ad esempio, per il disservizio degli uffici pubblici.

Quanto all’offesa all’immagine e alla reputazione, in chiave non patrimoniale essa presuppone un comportamento oltraggioso, che nel caso di specie non sembra ravvisabile. Senza considerare che l’offesa presuppone un offeso e l’offeso deve sentirsi tale, mentre le riferite dichiarazioni dell’ing. C.D.B. dimostrano che un offeso non è mai esistito.

Forse miglior sorte avrebbe potuto avere una domanda risarcitoria basata sulla voce di danno non patrimoniale c.d. morale, atteso il possibile carattere plurioffensivo del reato di corruzione in atti giudiziari[44], purché però si accetti la funzione sanzionatoria e non già compensativa almeno del risarcimento del danno da reato.

Quanto alla prova del danno, il giudice milanese, innamorato delle presunzioni, ne inanella un’altra, parlando di immagine e di reputazione, che sarebbero «state sicuramente danneggiate», come si ricaverebbe dal fatto che della sconfitta giudiziaria diedero notizia i due giornali esibiti da CIR, «così come presumibilmente anche gli altri medias [sic!]».

Non è chi non veda che in questo modo egli, da un lato, non ha considerato che la transazione, intervenuta dopo breve tempo dalla sentenza, ha comunque annullato ogni preteso effetto negativo per l’immagine, e, dall’altro, ha teorizzato quel danno-evento che le Sezioni Unite hanno ormai superato in favore del danno-conseguenza, che va provato.

In presenza di lesione di diritti inviolabili della persona di rilevanza costituzionale il pregiudizio è di tipo esistenziale[45], sicché deve provarsi il peggioramento della qualità della vita, per le attività non reddituali realizzatrici di sé (in specie gli hobbies) non più praticate, a causa della sofferenza conseguente alla lesione[46].

E’ vero che la prova del danno può essere data anche in base a presunzioni, purché però «venga offerta una serie concatenata di fatti noti ossia di tutti gli elementi che puntualmente e nella fattispecie concreta (e non in astratto) descrivano [anche] gli effetti negativi dispiegati nelle abitudini di vita del soggetto. [Pertanto] in mancanza di allegazioni sulla natura e caratteristiche del danno esistenziale, non è possibile al giudice neppure la liquidazione in forma equitativa, perché questa, per non trasmodare nell’arbitrio, necessita di parametri a cui ancorarsi»[47].

In caso di società di capitali la prova deve riguardare la persona di coloro che la rappresentano, i quali vivono in prima persona detto peggioramento[48]. Mi domando pertanto quali prove CIR abbia offerto di dare al riguardo, visto che il giudice milanese non ne riferisce alcuna.

Mi permetto allora di suggerire all’esimia difesa di CIR il seguente capitolo, da tentare di introdurre in sede di appello o, in caso di vittoria sull’an, di giudizio sul quantum debeatur:

“Vero che in esito alla sentenza di appello estesa dal giudice M. e alla conseguente sofferenza depressiva, l’ing. C.D.B. non giocò più a Monopoli e il Principe C.C. patì un crollo della libido sessuale”.

14. In conclusione è ben possibile ed anche probabile che, avendo letto la sentenza con occhiali (troppo?) garantisti, mi sia sfuggito qualcosa e la sentenza non sia, come a me appare, errata e magari, per certi versi, anomala, per usare un’espressione cara al giudice milanese.

Dubito comunque che essa sarà confermata sic et simpliciter dalla Corte di Appello, la quale dovrà quanto meno rimotivare adeguatamente, al fine di riempierne i vistosi vuoti motivazionali.

Qualunque sentenza la Corte pronuncerà, si può però star certi che si scatenerà di nuovo l’orribile e indecorosa bagarre, cui ormai assistiamo, allibiti, da tempo: una vera vergogna nazionale. Se ne è già avuta del resto un’anticipazione a proposito del provvedimento con il quale è stata disposta, inaudita altera parte, la sospensione temporanea dell’esecutività della sentenza, in vista dell’udienza collegiale della Corte di Appello che dovrà pronunciarsi sul punto. Il giudice che ha sottoscritto il provvedimento ha infatti subìto un attacco personale[49], del tutto speculare a quello subìto dal giudice milanese, criticabile, a mio avviso, per la sentenza che ha reso, ma di certo non per l’abbigliamento preferito[50].

La verità è che in Italia politica e magistratura hanno ormai toccato il fondo, purtroppo anche della credibilità, sicché la decisione della causa, per poter forse essere accettata da tutti, dovrebbe essere affidata ad un giudice di un altro pianeta (un tempo si sarebbe detto ad un marziano), esperto di diritto comparato.