Sul sindacato del giudice amministrativo sulle decisioni dell’agcm. Pienezza della giurisdizione e tutela dei diritti

La recente normativa italiana in materia di private antitrust enforcement (art. 7 d.lgs. 19 gennaio 2017, n. 3) ha posto non pochi problemi in ordine al tema della tutela giurisdizionale e della relativa tutela dei soggetti lesi a fronte di una decisione dell’autorità garante della concorrenza e del mercato (agcm). Il legislatore italiano, recependo la direttiva europea 2014/104/UE, ha stabilito in sostanza che l’accertamento dei fatti e la ricostruzione dei profili tecnici compiuti dall’agcm nelle sue decisioni non siano più sindacabili dal giudice ordinario in sede di risarcimento del danno, laddove tali decisioni non vengano impugnate dinnanzi al giudice amministrativo o non vengano annullate da tale giudice se impugnate. Il dato positivo svela, dunque, una evidente criticità. Se il giudice ordinario, in virtù della recente normativa, non può più sindacare la constatazione di fatti e profili tecnici svolta dall’autorità antitrust in una sua decisione, allorché questa non sia più soggetta ad impugnazione davanti al giudice amministrativo perché inoppugnabile o perché la richiesta di annullamento sia stata respinta da quel giudice, si avrà che in simili casi l’unico organo giurisdizionale legittimato a sindacare la ricostruzione offerta dall’agcm sia proprio il giudice amministrativo. Il problema della pienezza della giurisdizione sulle decisioni dell’autorità antitrust, quindi, sarebbe risolto dalla logica estensione dei poteri cognitori, istruttori e decisori del giudice amministrativo ai fatti e alle valutazioni tecniche così come ricostruiti dall’agcm. Senonché, nel silenzio della legge, la tesi del sindacato di merito del giudice amministrativo su fatti e profili tecnici resi dall’agcm è oggi confutata dalla prevalente giurisprudenza e da significativa parte della dottrina. In questa prospettiva dall’analisi del dato giurisprudenziale e dottrinale ciò che emerge in modo nitido è la forte limitazione che il giudice amministrativo incontra in ordine al suo potere di riformulare le valutazioni tecniche e di rivedere i fatti per come delineati dall’agcm. In quest’ambito a farsi largo sono le note tesi che – più e meno recentemente – hanno inquadrato il sindacato del giudice amministrativo sulle valutazioni tecniche entro i confini del sindacato ‘esterno’ (limitato cioè al vaglio della sola legalità esterna dell’esercizio del potere) e ‘debole’ (in cui cioè la decisione del giudice non può mai sostituire la decisione dell’autorità). Sicché allo stato attuale delle cose si prospetta il seguente paradosso: se il controllo sul merito delle decisioni dell’agcm del giudice ordinario è impedito dalla legge e quello del giudice amministrativo, nel silenzio di questa, dalla giurisprudenza e – in parte – dalla dottrina si avrà che mai alcun giudice, nel rispettivo giudizio, sindacherà la ricostruzione dei fatti e dei profili tecnici compiuta unilateralmente dall’agcm. Tale risultato si pone verosimilmente in contrasto con il principio della pienezza della tutela giurisdizionale, così come sancito nell’ordinamento interno dal dato costituzionale (art. 24 Cost.) e nell’ordinamento europeo dal dato convenzionale (art. 6, par. 1, cedu). Muovendo dall’interpretazione del dato positivo offerto dal diritto italiano (artt. 24, 111 e 113 Cost.) ed europeo (artt. 6 e 13 cedu, 47 cdfue) come dato che postula la full jurisdiction, il presente scritto intende offrire una soluzione al problema del sindacato di merito del giudice amministrativo sulle decisioni dell’agcm a partire da una diversa concezione della natura e della funzione del potere pubblico come potere che, in virtù della spettanza della sovranità al popolo (art. 1), è funzionalizzato al godimento pieno ed uguale e alla tutela (art. 3 Cost.) dei diritti fondamentali (art. 2 Cost.). In quest’ottica, scopo della ricerca sarà anzitutto quello di mostrare, attraverso l’elaborazione del concetto di processo e di sindacato, come la cognizione autonoma di fatti e profili tecnici costituisca tratto essenziale dell’esercizio della funzione giurisdizionale del giudice amministrativo. Una volta preso atto che la cognizione autonoma del merito amministrativo rappresenta elemento basilare della funzione giurisdizionale, la cui insindacabilità sfocia nella violazione del diritto di difesa costituzionalmente e convenzionalmente garantito dal diritto italiano ed europeo, scopo della ricerca sarà quello di ricostruire la disciplina dell’art. 24 Cost. e dell’art. 6, par. 1, della cedu in vista di affermare la pienezza del sindacato del giudice sulle decisioni dell’agcm in ordine alle valutazioni tecniche e all’accertamento dei fatti che questa abbia svolto nell’esercizio del potere assegnatogli dall’ordinamento per la cura dell’interesse pubblico, vale a dire per la massimizzazione dei diritti della persona da parte di quell’autorità. Nella parte finale, ricondotto il potere dell’autorità amministrativa all’assolvimento dei diritti come richiesto dal tessuto costituzionale, si sosterrà la tesi dell’ampliamento del sindacato del giudice amministrativo, attraverso un controllo anche di tipo sostitutivo, sugli atti dell’agcm in vista di assicurare la pienezza della tutela della persona.